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试论清代刑案裁判的正当性论证

“交涉性的合意”是指诉讼参与者甚至诉讼外人员不断交涉、磨合、妥协的结果。参见,季卫东:“当事人在法院内外的地位和作用(代译序)”,载于棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,中国政法大学出版社,1994年,第3页。
参见,波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社,1994年。及张骐:“形式规则与价值判断的双重变奏——法律推理方法的初步研究”,载于《比较法研究》,2000年第2期。
波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社,1994年。
前五十个是《刑案汇览》中威逼人致死罪的前五十个案例,参见《 刑案汇览》卷33和卷34。后十个案例则是从《刑案汇览》中随机抽取的。
戴炎辉:《唐律通论》,国立编译馆出版,中正书局印行,民国59年,第25-26页。
参阅,张骐:“形式规则与价值判断的双重变奏——法律推理方法的初步研究”,载于《比较法研究》,2000年第2期。(英国)H.L.A.哈特:《法律推理问题》,刘星译,载于《法学译丛》1991年第5期,第17-21页。以及解兴权:《通向正义之路——法律推理的方法论研究》,北京:中国政法大学出版社,2000年。 
  参见, 张骐:“形式规则与价值判断的双重变奏——法律推理方法的初步研究”,载于《比较法研究》,2000年第2期,第132页。
《大清律例》“断狱·断罪引律令”。
(日)滋贺秀三,“中国法文化的考察”,参见王亚新等编,《明清时期的民事审判与民间契约》第11—12页。
台湾学者杨雪峰认为,明律为绝对的罪行法定主义与罪行合一主义,司法官与裁判时处罪量刑方面没有自由斟酌的余地,一切根据已有之规定。参见氏著:《明代的审判制度》,台北:黎明文化事业股份有限公司,1979年,第331—332页。日本著名的中国法律史学家仁井田升认为,中国法律的基本点是“罪行法定主义”。当然,他也指出中国的罪行法定,与我们现在通常理解的为保护人权而设立的罪行法定制度的不同。这里罪行法定的基本含义是“详细规定刑罚,以防止人民犯法和官吏枉法”。出发点是便于皇帝强化专制统治的需要。参见刘文俊主编,姚荣涛等译,《日本学者论中国史·法律制度卷》。这一点郑秦先生也曾指出:“中国古代法制,司法审判制度严格置于国家统一权力之下,才有‘断罪引律例令’的规定,但是强调‘有治人而后有治法’,各个官吏的执法结果,就会又很大的不同”。见上引郑秦书第156页。
(日)滋贺秀三:“清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法”,载于王亚新等编,《明清时期的民事审判与民间契约》第19—53。(美)黄宗智:《民事审判与民事调解:清代的表达和实践》,北京,中国社会科学出版社,1998年。以及寺田浩明和易平对日美学者之间这场争论的述评,参见寺田浩明:《清代民事审判:性质及意义——日美两国学者之间的争论》,王亚新译,载于《北大法律评论》第一卷第二辑,第603-617页;另参见易平:《日美学者关于清代民事审判制度的争论》,载于《中外法学》1999年第三期,第108-115页。
裁判大前提的建构,实质是上与整个法律推理、裁断过程交织在一起的,而不是法律推理过程中可以截然分出的一个阶段。大前提的建构完成必然包含了对案件的类型化以及最终的定性。从某种意义上讲,裁判大前提的最终建构完毕,甚至意味着裁判工作的完成。本文之所以要将之分离出来,是为了方便叙述的需要,以及使整个裁判过程明晰、易于理解。
季卫东:《法律解释的真谛——探索实用法学的第三道路》(上),载于《中外法学》1998年第六期,第2页。
见,《刑案汇览》卷32,本案转引自姚少杰:《清代戏杀误杀过失杀考析》,复旦大学硕士学位论文,1997年,第7-8页。 
  《刑案汇览》卷35,嘉庆18年奉天司说帖。
参见前引《中华帝国的法律》,第404页。
参见:沈家本《寄簃文存》卷三,载于氏著《历代刑法考》第四册,第2131页以次。
前引沈家本书,第2140页
(清)钟体志,《柴桑庸录》,光绪十六年刊本。
详见,范忠信、郑定、詹学农,《情理法与中国人》,中国人民大学出版社,1992年,第17-27页。
参见注10所引书,第7页。郝铁川先生认为:中国古代的法典是法家化的法典,而法官则是儒家化的法官,这就决定了,法官审案不可能完全以法律为准绳(谈不上实行“罪行法定”),法官审案的真正依据不是法律,而是儒家思想。这个观点或可商榷,但“法官审案不可能完全以法律为准绳”,这一结论值得赞同。参见氏著《中华法系研究》,第62页。
许章润:《梁漱溟论中国人的人生态度与法律生活》,载于《中外法学》1998年第6期,第19页。 
  郝铁川:“论逻辑思维与法律思维”,载于《现代法学》1997年第3期。 
  贺卫方:“中国古代司法判决的风格和精神”,收入氏著《司法的理念与制度》,北京:中国政法大学出版社,1998年,第211页。 
  唐德刚氏对此有一段生动地描述,尽管不无偏激,却颇道出个中真意,兹引于此:“‘法律’是最讲逻辑的,因而个个律师都是逻辑专家;而律师在西方社会的地位—从古希腊罗马到今日英美法苏—那还了得!可是我们传统中国人(古印度人也是一样)最瞧不起所谓‘写蓝格子’的‘绍兴师爷’和‘狗头讼师’。我们‘仲尼之徒’一向是注重‘为政以德’的。毫无法理常识的‘青天大老爷’动不动就来他个‘五经断狱’。断得好的,则天理、国法、人情、良心俱在其中;断得不好的,则来他个‘和尚打伞’,无法(发)无天,满口革命大道理,事实上则连起码的逻辑也没有了。西方就适得其反了。西方的律师,诉讼起来,管他天理、人情、良心,只讲逻辑不差,在国法上自有‘胜诉’。因而他们的逻辑也就愈发展愈细密了。”见唐氏编译胡适的自传,第五章注二十三。转引自注35贺卫方书,第211页。
(美)博登海默:《法理学——法哲学及其方法》,中国政法大学出版社,1999年,第494页。
《左传》昭公六年孔颖达疏。转引自蓝德彰:“宋元法学中的活法”,收入高道蕴等编:《美国学者论中国法律传统》第304页。 
  转引自高道蕴书,第312页。
沈仲纬:《刑统赋疏》,第132页,转引自高道蕴书,第312页。
如:“先王立法置条,皆备犯事之情也。然人之情无穷,而法之意有限,以有限之法御无穷之情,则法之不及人情也”,见《别本刑统赋解》,收入《枕碧楼丛书》,第13 页;转引自高道蕴书,第305页。清代薛允升亦说:“案情千奇万变,例文万难赅备,一事一例殊觉烦琐。”见《读例存疑点注》,第611页。 
  戴炎辉:《唐律通论》,国立编译馆出版,中正书局印行,民国59年,第16页。 
  《刑案汇览》卷三十三“被诱同逃并无奸情致夫自尽”案,道光六年说帖。 
  戴炎辉:《唐律通论》,国立编译馆出版,中正书局印行,民国59年,第25-26页。客观具体主义的立法方式一方面是专制主义强化的结果;另一方面也与传统社会的差序格局有关,以同罪异罚来强化伦理社会中伦理价值的维护。这种立法主义实质上是立法权对司法权的一种侵吞。
戴炎辉先生亦在上引书中指出:“因此,罪名繁杂,科刑上常发生疑义,比附援引于是发生,又用‘依从’、‘准罪’、‘同罪’、及‘以论’之立法技术、再加减其等数,职此之故。”
薛允升就曾指出:“例文至此烦琐极矣,乃愈繁愈不能画一,知此,事总以简为贵。”参见:氏著《读例存疑》,第609页,中国人民公安大学出版社。
姜广辉:“整体、直觉、取象类比及其他”,载于张岱年、成中英等著:《中国思维偏向》,中国社会科学出版社,1991年,第83-88页。
转引自前引张岱年等书,第85页。
见前引戴炎辉书,第16-17页。
正如有学者指出:“类推的存在是立法者对刑法的社会保护功能过分迷信的伴生物”,见陈兴良主编:《刑事法评论》第一卷,中国政法大学,1997年,第242页。
《大清会典》卷五四。 
  《刑案汇览》卷34,道光二年说帖。
《刑案汇览》卷33。
《刑案汇览》卷33。
《刑案汇览》卷35,亦可参见表一中第60个案例。
《刑案汇览》卷35。嘉庆24年说帖,“图奸犯奸之妇未成致妇自尽”一案。
《刑案汇览》卷33。
《刑案汇览》卷33。
断罪引律令是裁判的基本要求。见《大清律》断罪引律令条。
《刑案汇览》卷35 
  尽管律条与事实之间的关联性大受人们地质疑。
如《幕学举要》中谈到:“上司欲重其重,固在重处吹求,欲貰其罪,亦先在重处敲击。总要看透,自然有处置辩。”转引自郭建:《帝国缩影》,学林出版社,1999年,第233页。 
  参见:《清史稿 刑法三》,见《历代刑法志》群众出版社,1988年,第589页
沈家本《历代刑法考》第四册,中华书局,1985年,第1820页。
因为法律用语具有不同于日常用语的特殊规范性,比如:法律中的演绎推理除了要涉及传统逻辑中的演绎推理的内容外,更主要的是,它应当是一种法律规范推理。他应当分析法律规范语言,设法弄清法律规范词的逻辑性质,并运用人工表意符号的形式语言和基于公理或推理规则的形式化方法刻划法律规范词的逻辑性质。参见王鸿貌:“论当代西方法学中的法律推理”,载于《法律科学》1995年第5期,第94页。
参见:解兴权:《通向正义之路——法律推理的方法论研究》,北京:中国政法大学出版社,2000年第158-165页。


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