|
38 兵丁侵用本官银两致令自尽 无 比照军民人等因事逼迫本管官致死，依逼迫期亲尊长致死绞候上量减一等满流。 （比附）
39 平民重利放债逼迫监官自尽 无 将陈炳比照军民人等因事逼迫本管官致死绞例量减一等拟流。 （比附）
40 书吏匿卷图害典吏致令自尽 无 将范成禄比照事主因失财窘迫自尽例，满徒；系书柬，加一等拟流。 （比附）
41 言行违犯致父母赶殴跌毙（34） 未审情确，另行审拟以昭慎重。 （比附）
42 不听教训致父赶殴跌毙自埋 无 该省将该犯照违犯教令致父抱忿轻生例，拟绞监候，洵属允协，应请照覆。 （比附）
43 因茶不热致父倾泼滑跌身死 无 将该犯陈自康改照子违犯教令致父自尽例拟以绞候，情罪尚属相符，应请照覆。 （比附）
44 父因赶殴失跌擦伤抽风身死 无 唐本华应改依子违反教令，致父母自尽例，拟绞监候 （比附）
45 呈首其子不孝，后复追悔自尽 有 依子孙违犯教令，致母自尽例拟绞监候。 （形式推理）
46 违犯教令致母触发疯病服毒自尽 令该抚另行研讯确情，妥拟具题
47 理责其子致母痛孙气忿自尽 无 应将田宗保田彭氏均比照子孙过失杀父母，准将可原情节声请减流之例据情声明可否减等之处恭候钦定。……奉旨田宗保彭氏举准其减等发落。 （比附）
48 训责其子致姑痛孙气忿自尽 无 该省将小何田氏依例拟绞，并将情节声明具题，自亦系查找成案办理。田宗保一案本亦系依例拟绞比例声请减流。旨允准办理，甚属允协。 （比附）
49 并无违犯教令其母气忿自尽 无 惟其母致死究由该犯私还钱文所致，衡情酌断，应将该犯照违犯教令致母自尽例，量减一等，杖一百、流三千里。 （比附）本案罪责太重，注重后果的归则观念在作祟。（刘知清亦似协幹蛊之义，并非实在违犯教令可比，未便将该犯依例拟绞，即于绞罪上量减拟流。亦觉未得情法之平，未敢臆断咨请部示。）
50 因母犯奸，追问斥辱致母自尽 有 王怀智照子不孝致母自尽，审有触忤干犯情节，例拟斩立决。 （形式推理）
51 船户乘客上岸图财开船逃走（卷17）（道光6年说帖） 有 船户脚夫行窃商民治罪同一例文，即未便将谢凤山等科拐带财物之罪，应将起意盗窃之谢景安照例拟绞，系闻拿投首，减一等，拟以满流。谢凤山仍以窃盗赃为从拟流，照同行助势加一等发附近充军，刺字。谢凤山年逾七十，照例收赎。 （形式推理）
52 无故被打回殴胞兄悔忿自尽（卷34） 有 应将赵转改依殴伤胞兄满徒律加一等杖一百流二千里。 （轻重相举）因致兄自尽，故加一等惩处。
53 诬奸讹诈殴逼妇女自尽二命（乾隆45年题准案 照所见集录） 有，但被刑部弃用 详核情节，其始乃因妒奸起衅，其继则以忤命逼毙。且毙至二命情节尤重。该抚于此等淫凶强横之徒，仅照棍徒例加重发遣。待驳令另拟，又改照用强殴打威逼例加重改发伊犁，殊属轻纵。李化为应改照因奸威逼致死律斩候。 《大清律例》因奸威逼人致死条规定：凡因奸威逼人致死人犯，务要审有挟制窘辱情状，其死者无论本妇、本夫、父、母亲属，亦以威逼拟斩。显然构成本罪的一个基本的要件是，受害者须是本妇、本夫或父母亲属；而非奸妇或其他人。本案实系李化为起意讹诈不成，逼死不从其意之人。东抚所拟“照用强殴打威逼例”是恰当的，即便照棍徒例亦言之成理。而邢部官员定罪时，不分析要件是否构成该罪，而仅仅从情感（正义感？）出发，追求情罪相符。
54 污言戏謔致人夫妻自尽二命 有 查姜惠行先向王陆氏屡次调戏，嗣又向氏夫王绍绅诬蔑，致王绍绅王陆氏夫妇同时愤激自尽，实属不法，案关二命，应行照例加重问拟。将姜惠行依例拟绞监候，请旨立行正法；高文焕等拟以枷杖等，因具题应如所题。 （形式推理）但本案推理逻辑上并不严密，后文将作详细论述。
55 尊长威逼卑幼致死（嘉庆五年说帖） 无 今该抚将梁天兆照不应重律，杖八十，系照辑注办理，似可照复。 （实质推理）辑注内称：律不言尊长威逼卑幼之事，盖尊长之于卑幼名分相临，无威之可畏，事宜忍受，无逼之可言，故不著其法。设有犯者，在期亲以内可以勿论，大功以下宜分别科以不应等语。
56 调奸未成致本夫忿自尽（嘉庆18年奉天司说帖）卷35 有 正与因奸威逼人死之律相符，将刘添贵改依但经调戏致其夫羞忿自尽例，拟教监候。 （形式推理）
57 图奸未成复向威逼致妇自尽（嘉庆17年说帖）卷35 有 罪坐所由，自应以该犯为首，至寇氏、郭氏系该犯母妻。虽属一家共犯，惟帮同逼毙人命，系侵损于人律，应以凡人首从论。因奸威逼人致死律，主犯斩监候，从犯拟流收赎。 （形式推理）本案拟判并不精当，后文将作详细分析。
58 裴秉若淫恶残忍，罔顾法纪，将妻妾仆婢肆意殴逼，先后致死七命。 有 此等残暴之徒，淫凶不法实出情理之外，仅拟缳首，殊觉法轻情重，若驳令该拟又未免稽迟时日，转使凶徒藉以苟延。应将裴秉若改照光棍例，拟斩立决，迅即正法，以快人心，以昭炯戒。 典型的实质推理
59 因孙涉讼致已嫁祖母自尽 无 将钱恒发比照子孙不孝，致祖母抱忿自尽例拟绞监候。 （比附）
60 图奸犯奸之妇未成致妇自尽（卷35，P34） 无/引成案 “犯奸妇女与良妇有别，故定例因奸杀伤犯奸妇女均于杀伤良妇罪名上减一等。例内但经调戏，致良妇自尽与强奸未成，致良妇自尽，同科绞候。所以犯奸妇女自尽案内，图奸未成之犯，亦应与强奸未成者同，拟满流。”接着刑部援引嘉庆十三年陕西省“晁登甲图奸曾经犯奸之刘惠氏未成，致令投井身死”，以及嘉庆十五年广西省“文尊远调奸曾经犯奸之伍氏不从，致令自缢身死”二案。二案均拟流论处。 （轻重相举）
表二
形式推理 论理解释 比附 实质推理
个数 22 5 25 8
比例 36.7‰ 8.3‰ 41.7‰ 13.3‰
由“表一”、“表二”，可以大体看出各种大前提建构方式以及推理论证方式在清代司法裁判中所处的地位。其中，形式推理和比附论证在裁判中被广泛运用，是占绝对优势的证明方式。加上论理解释、比附论证和实质推理最终仍要诉诸或者更恰当地说求诸律例条文来包装、说明它的合法性。这似乎可以让人得出清代刑案裁判是竭力排除司法官的自由裁量和权衡，严格依法办事的。但是，从上诉案例中则不难发现，且不说实质推理和比附论证中的价值判断因素，就连形式推理和论理解释中也存在着大量剪裁事实、移情就律的情形。下文具体分析各种证明方式的论证过程及其正当性和有效性。
第二章 形式主义的正当性论证方式
形式推理只是根据形式逻辑的规则进行规范和概念的技术操作，实质推理则是在没有（既定的）法律规则、或者没有恰当的法律规则以及不愿遵守或无法遵守形式形式逻辑规则情况下的主观价值判断 。清代刑案裁判的正当性证明方式大致也可以作这样的区分。但无论是形式推理还是实质推理（或者说辨证推理）都有其独特的言说和论证方式，也发挥着不同的制度性功能及政治性功能。
对于清代刑案裁判中的法源，学界流行着以下三种观点。一种认为判决是严格按照法律、判例作出的。因为《大清律例》“断狱·断罪引律令”条规定：凡断罪皆须具引《律例》违者笞三十，不为定律者，不得引比为律，若辄引致断罪有出入者，以故失论。乾隆三年又对有关成案的援引纂修了定例：除正律正例而外，凡属成案，未经通行著为定例，一概严禁，毋庸得混行牵引，致罪有出入，如督抚办理案件，果有与旧案相合可援为例者，许于本内声明，刑部详加查核，附请著为定例 。此种观点认为，“由此可见从犯罪事实的法律处置，即刑的处断来看，都必须很严格地依据法律明文进行。清代既有称为大清律例的刑法典，……处理重罪案件的官吏进行刑的处断当然必须引用这种律例中的某项条文” 。这种观点的一种极端表现是认为，唐代以后的帝制中国存在着严格的罪行法定主义 。
另一种截然相反的观点则认为：清代的司法裁判完全受制于“情感意志”因素，即便法官援引律条也不过是为了文饰那些武断的主观价值判断。还有一种较为折衷的观点是把情、理、法作为裁判的尺度并提，认为这三者是裁判中一般情况下均须参照的依据，其中情理起着导向作用。但是在重罪案件的裁判中，成文法具有特殊地位。对其中裁判的法源问题，仍然语焉不详。而对它们作为民事裁判的法源，则讨论的比较周全 。
一、严格转述主义的裁判大前提建构模式
这是成文法出现以后必然产生的裁判大前提建构模式。正如季卫东先生所言：“无论在哪一个社会中，按照国家强化统治效率的逻辑，都会出现不同形式的严格限制解释和裁量余地的法律决定论”。 如嘉庆十年，“晋抚 咨李必蓁因挟李会明疑窃之嫌，起意谋害，以致误毒李历蓁、李二子、解大元子三人，伤而未死一案。山西巡抚认为，该犯谋杀人已行，但未伤李会明，按律止科满徒，但有误伤三人，未便以未伤人律科断。”试图加以折衷，将李必蓁照谋杀人伤而不死绞罪上量减一等，杖一百流三千里，上报刑部。刑部详加酌核后认为：“李必蓁欲谋害李会明误伤李历蓁等三人，其所伤之人非所谋之人，即是误伤，以斗殴伤论，不计人数多寡从一科断，按律应杖八十；而其欲谋之李会明系属已行未伤，律应满徒。并进而指出，山西巡抚所判是舍本律不用，牵引别条。
再如“调奸未成致本夫羞忿自尽案”。 本案刘添贵、佟谷维同至李发家闲游，刘添贵向李法之妻李氏调奸。因李氏嚷骂，该犯等各拔刀恐吓，李氏住口走散。次日刘添贵等复至李发家，刘添贵因李发并不嗔怪，声言给与钱文，欲与李氏同宿。李氏闻言躲避。李发村斥，刘添贵不依，逼令往找李氏。以致李发忿激自尽。刑部奉天司认为：本案正与因奸威逼人死之律相符，将刘添贵改依但经调戏致其夫羞忿自尽例，拟绞监候。
这类案件在《刑案汇览》中占有相当大部分，均因律义清晰而要求恪守条文的规定。还有一些极端的例子，由于谨守律义，有助于维护伦常观念，刑部官员不惜违抗皇帝的上谕。比如有这样一个案子，被告将偷窃其东西的尊亲属殴伤，皇帝认为受害人是咎由自取，被告不应受到处罚，刑部则根据服制要求依本律从重论 。这当然不是说，刑部官员否定皇帝灵活机动地行使其统治权，或其自身有一种严格的法治精神。而是任何社会，任何阶层均有其认同并要求恪守的价值。传统中国亦然。
|
