因为道理所能具有的哲理强制性与普遍接受性，本质上是建立在相互主体性脉络意义的合情合理的共识共认。而这种共识必须是以对经验事实的肯定为基础的。而在清代刑案裁判的一些场合下，情感需求导致了对认知的漠视，如上文提到的“李化为案”、“任秉衡案”等等。
作为传统代表的儒家，不仅充分重视道德情感，而且把恻隐、羞恶、辞让、是非所谓“四端”之情，提升为思维的基本原则，与道德命令合而为一。这种思维模式或者说正当性论证模式的主要进程，是使道德情感升华为普遍的道德理性，变成内在的本质存在，确立人的意义和价值。一切对象思维都是从这一点出发的，其特点是使思维具有明确的方向，充满了热情和力量，但是唯其从主体的价值需要出发，因而此表现为价值判断思维而不是逻辑推理思维。这一特征作为中国古代传统思维的主导方面，一直被延续下来，理学家所强调的理性思维无非是把内在的道德情感超越化，变成先验的本体存在，以诚、仁等范畴表现出来。他们所谓的“体用性情”之说，“主一无适”，“静中体验”和“诚明两进”之说，都是把情感和体认合而为一，引向道德人性的认识、评价，把情感体验与本体认知合而为一。
另外，也要看到：法典虽是（天）理、（人）情的产物，但一经外化，一定程度上就成为限制情感之物，因为情感在本质上是不愿受拘束的，情感因时因地而异，法律则必须具有一定的普遍性、稳定性，二者之间存在着某种紧张关系，所以人们总是不时在案例中见到情、法之间的冲突和斗争。
2、多种论证方式的并存
辨证推理，实质上是提出各种价值并实现相互间平衡，以求达到各种价值的综合的一个论证过程。严格的适用成文法规则如果与法官的正义观念发生冲突，并不是任何情况下法律都要遭到曲解、冷落。上文引述赵憘憘一案，赵憘憘挟嫌惨毙二幼弟，情节实属恶劣，但是“即欲从重问拟，而比附无由……若舍本律而牵就新例，转恐未能允协也。”仍照期亲兄杀弟本律论处。这肯定不是仅仅担心断罪出入须负相应的法律责任，而拘泥于条文。
情感的导向作用，当然并不是说裁判就完全受制于此，比如“抵命”的观念，并非任何情况下都发生作用，什么情况下可以突破法律规则的拘束？规则自身并未明言？ 如步军统领 张彦明呈控，李氏因奸殴逼伊女香儿身死一案。此案郎复兴与王李氏通奸，经王李氏之媳香儿窥破。李氏欲抑令香儿同陷邪淫，与郎复兴相商，郎复兴以香儿性傲，只好先向试探之言回复。嗣后李氏令香儿与郎复兴斟酒，香儿不从，李氏将香儿毒殴，致香儿服卤自尽。刑部将郎复兴比照“但经调戏致本妇羞忿自尽，绞监候例上量减一等，杖一百流三千里。”……嘉庆二十一年四月十三日皇帝下旨：“……详核案情，郎复兴既有先向试探之言，已有图奸香儿之心，以致酿成命案，即同羞忿自尽。李氏例不拟抵，实发新疆为奴。若照部议，将郎复兴减为杖流，出于何典？实属疏纵。香儿贞烈捐躯，竞无抵命之人，殊不足以惩奸邪，而维风化。郎复兴著改为绞监候入于朝审情实办理。”从严格规则主义的观点来看，刑部拟判无疑是恰当的，法律也并未规定，任何情况下死人均须有人偿命。在审判实践中，抵命的观念虽然是个重要原则。也是有的情况下，需要有人拟抵，而有的情况下则无需如此。分析以下具体的案例可以明了情感在裁判中到底发挥怎样的作用。人们常常认为，清代司法裁判完全受制于种种“情感意志”因素。对此本文不敢苟同，传统的精神，伦理、恤刑、息讼等价值取向诚然在当时多少起了一定的客观化的作用。但是，清代刑案的辨证论证基本上是符合理性的，尽管也必须承认，那种不可言传的偏见是不可避免的存在着。
情、理、法，不能简单的说哪个优先或者哪个是裁判中更为紧要的法源。自宋代以后，中国社会的道德论证与依据制度的评判一直在很大程度上是分离的。制度自身已经从礼乐的世界中分化出来，成为一种客观的评价机制 ；另一方面，以道统自我标榜者也是形形色色。何况法官个人的价值追求不尽一致，既有循规蹈矩的法官（或者说是已体制化了）更倾向于按规则办事；也有价值追求比较执着、强烈的法官。裁判中理想的因素以及实质判断的因素就会体现得更加明显。裁判中出现多元的取向，实在不足为奇。
但是，用作裁判的诸价值许多是相互冲突的，比如严格执法和伦常之间。价值之间的调和也随着不同时代（甚至极为细微的时空和场合的转移），不同因素的介入而呈现出不同的样态，此时彼价值是主导，彼时此价值占上风。这种情形直接导致的一个结果就是，裁判论理模式的变化和裁判结果的更改以及某种程度的不可预测性。故而在此，任何宏大的解释模式不免流于空泛，势必遭遇这样或者那样的诘难而陷入窘境。
二 、评价
综上，清代刑案的司法裁判较为充分的运用了其正当性资源（主要是指情、理、法三方面），对于平息纠纷、恢复秩序，发挥了积极的作用。
但是，清代司法裁判这种“自我体验型的意向思维和论证方式”，一定程度上既限制了情感的正常发展，也影响了认知功能的发挥。思维受制于情感，缺乏智力结构的运用和操作，其极端的表现是或者以情感代替理性，或者以理智压制情感。二者间缺乏良性的互动。由此形成的裁判，不免有所偏颇。
再者，传统思维停留在已有的历史结论和固有模式中，以圣人的是非为是非，以权威的结论为信条 ，使得裁判难免滞后于现实的社会需要，而很难有真正的创造和发展。危害更甚的是政治伦理及政治强权对逻辑规则、律法和经义的漠视、践踏。本来，辨证思维本身是批判性的，直觉思维也是创造性思维，但在历史的发展中并没有发挥其应有的作用，前者服从于整体系统的稳定性需要，后者被主体思维定向于人生意义和价值的“创造”。这样就产生了思维方式的二律背反，一方面是对理想主义的追求和自我超越，另一方面却是对历史的迷恋，即缺乏超越。
结语
裁判中的正当性论证问题是司法活动的一个核心环节，本文由此入手将裁判几个相关问题（法源、法律解释、法律推理等）整合到一起，试图对清代刑案的司法裁判给出更加合理的解释，这个目标是否达到以及何种程度上达到却是作者所不敢自信的，因为这种不安不仅仅导源于对法学知识的有效性或者是否是一门社会科学的忧虑；更出自对自己的研究方法、理论预设以及选取材料妥当性的疑虑；是否以及多大程度上存在削足添履、武断、论证不周延等等毛病？这都需要以一种明澈、同情的心态进行进一步的考察。
后记
本文的撰写凝聚了不少师友的心血，文章从论题的选定、材料的收集、框架的建构以及文字上的修改和润饰始终得到叶孝信、郭建、姚荣涛和王志强四位先生的指导和帮助；我的本科同学翟建立阅读了本文的初稿，并提出了许多中肯的修改意见；同窗好友孟祥沛、朱军、姚明铭、谢军晖、刘团结等给了我很多鼓励和支持，许多观点也得益于与他们的讨论。在此谨致衷心的谢意。
郑志华
二零零一年五月十日于复旦大学南区
【注释】 举其要者，有关法律解释的如：梁彗星的《民法解释学》（1995），梁治平编《法律解释问题》（1998），张志铭的《法律解释操作法学》（1999），译著如：波斯纳《法理学问题》（1994），德沃金《法律帝国》（1996）其它相关论文就不胜枚举，参见文后参考书目。有关证据问题的讨论也正方兴未艾，如沈达明的《英美证据法》（1996），毕玉谦的《民事证据法判例实务研究》（1999），叶自强的《民事证据研究》（1999）等等。
正如瞿同祖先生指出：“社会现实和法律条文之间，往往存在一定差距。如果只注重条文而不注重实施状况，只能说是条文的、形式的、表面的研究，而不是活动的、功能的研究”。参见氏著《中国法律与中国社会》（导论），本书收在《瞿同祖法学论著选集》，北京：中国政法大学出版社，1998。
参见克利福德·吉尔兹：“地方性知识：事实与法律的比较透视”，邓正来译，收入梁治平编《法律的文化解释》，北京：三联书店，1994年。
相关论述见朱苏力：《法治及其本土资源》，北京：中国政法大学出版社，1995。
本文的这种切入问题方式，主要是借鉴了本杰明·卡多佐在《司法过程中的本质》中所使用的方法。参见该书第一讲，“引言。哲学方法”的相关论述。苏力译，商务印书馆，1998年。
瞿同祖：“清律的继承与变化”，载于上引《瞿同祖法学论著选集》，第417－434页。
参见苏亦工：《明清律典与条例》第十章“律例关系辨析”，第232－246页；北京：中国政法大学出版社，2000年。
见上引苏亦工书第二及第三章“明清法律渊源体系”。
郑秦：《清代司法审判制度》，湖南教育出版社，1987年，第156－163页。
（美）D.布迪、C.莫里斯：《中华帝国的法律》，朱勇译，江苏人民出版社，1995年，第167－175页以及第395页以次。
（日）寺田浩明：“日本的清代司法制度研究与对‘法的不同理解’”，载于王亚新等编：《明清时期的民事审判与民间契约》，北京：法律出版社，1998年。
（日）中村茂夫：“比附的机能”，载于氏著《清代
刑法研究》，第147－173页，东京：东京大学出版会，1973年。
贺卫方：“中国古代司法判决的风格和精神”，收入氏著《司法的理念与制度》，北京：中国政法大学出版社，1998年，第188－217页；胡旭晟：《试论中国传统诉讼文化的特资》，载于《南京大学法律评论》1999年春季号，第112页以次；梁治平：《追求自然秩序中的和谐》，北京：中国政法大学出版社，1997年；郝铁川：《中华法系研究》，上海：复旦大学出版社，1997年；
