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二、与严格转述主义相关的逻辑演绎论证方式
在逻辑演绎证明方式中，立法的原则或规则是大前提，案件中案犯招供或司法官认定的事实是小前提，而司法官的拟判就是结论。这就是通常所讲的审判三段论。这种推理模式大多数情况下仅仅适用于简单案件，即那些立法原则或规则清楚明白、案件中的事实被一致同意认定的案件。但在一些疑难案件中，也有运用。
比如：赵憘憘故杀胞弟赵九成、赵火城各身死一案。 缘赵憘憘与胞弟赵九成、赵火城，同父异母，素相和睦。赵九成年甫七岁，赵火城年甫五岁，俱系赵憘憘继母冯氏所生。冯氏憎嫌赵憘憘，挑唆伊父赵昌喜，将赵憘憘分出另度。光绪三十四年八月初十日，赵昌喜同冯氏并次子赵秃子赴地工作，留赵九成等在家看门，将房门锁钥，系于赵九成身上。赵憘憘探知，因贫起意，窃伊父衣服，当钱花用。遂独自前往，见锁钥系于赵九成身上，将锁钥诱去，开门捜检箱内衣服。赵九成喊阻，声称告知其母。赵憘憘触起冯氏挑唆分出之嫌，起意将赵九成致死泄忿。取刀砍伤赵九成右腮颊，连右耳，倒地；复砍，戳伤其脑后等处，当即身死。赵火城在旁哭闹，赵憘憘起意，一并杀死灭口，将赵火城掀按地上，用刀砍戳，伤其左耳连耳轮脊背，登时殒命。赵憘憘携赃逃逸。报验获犯。对于本案的裁判，陕西巡抚、法部以及大理院均持不同看法，面临解释困难。陕抚将赵憘憘依旧例故杀期亲弟，照故杀大功弟律从一科断，拟绞监候；大理院改照现行律期亲兄故杀弟者，流二千里等因具奏咨部；法部则认为：应照现行例“期功以下尊长谋故杀卑幼之案，如系因争夺财产，图袭官职，挟嫌惨毙，及图奸等项者，不论年岁，俱照凡人谋故杀问拟”。
本案的关键在于，现行例内“挟嫌惨毙”一语，是否于争夺财产、图谋官职外，别为一项，抑或兼承上文而言。因为本案赵憘憘既非因争夺财产，亦非图袭官职，更非图奸，而故杀期亲弟。本案起衅只因赵憘憘由贫起意，窃取伊父衣服，固非争夺财产可比，迨赵九成喊阻，声言告知其母，赵憘憘始触起继母冯氏挑唆分出之嫌，将其故行杀毙。查此条现行例文，法部认为：“挟嫌惨毙”一语，即本旧例“挟嫌迁怒”而来；大理院则谓挟嫌非别为一项。二议不同，所以应当考查“旧例”源流及此次修改之本意。大理院详细回顾该条例文的历次修改情况后，认为：“挟嫌承上文一串说下，并非别为一项。”事实上，若非素有嫌隙，决不止蓄谋致死……所以本条规定不以挟嫌为构成要件，显而易见。案子后来提交法律馆解释，法律馆细绎律义，亦以大理院之议为是。
引起本案法律适用的困难，主要是由于情法之间的冲突。正如法部指出：“惟是律重服制，故以尊犯卑，多从宽典；例杜残杀，故以尊害卑，切应从严”。因死者年均幼稚，衡情实属惨忍，如不加重拟处，实不足体现公正。但正如沈家本先生指出：即欲从重问拟，而比附无由……若舍本律而牵就新例，转恐未能允协也。 所以还是依照服制本律科断。从中也看到由于立法的繁琐、混乱，造成刑罚轻重不一和法官裁判的困境。
三、刑案裁判形式主义推理的正当性及有效性
裁判中形式主义推理的正当或者有效与否及其程度，一是和成文法典的地位和有效程度有关，二是和形式逻辑的地位相关。严格遵从既定的规则，无疑具有相当程度的合法性，因为法律是根据皇帝本人一贯的统治意图所制定的。在清代刑案裁判，特别是重罪案件中，形式主不仅占有相当重要的地位，如《柴桑庸录》中亦谈到：“事关伦纪及命、盗重案，必论如律，以惩奸顽。其户婚、田土，亦例有应得之咎、或尽情剖释、或量予责惩，但剂其平。初不尽绳以、非特宽宥愚蒙，抑所以曲全邻谊也”。 形式上的一律也是裁判合法性、正当性的一个基础，其合法性不仅仅是因为“断罪引律令”的强行性规范的要求和程序上严格的“逐级审转复核审”反复协调、认同的结果。更是由于“王法”很大程度上体现着天理、人情的要求，发映了士大夫们的价值追求和一般民众的认同 。所以形式主义的证明方式在“共识”层面和“功能”层面均有相当程度的正当性和有效性。
但是，在清代司法裁判中形式主义的正当性并不象它字面上所能体现的意义那么大。尽管法是皇帝的意志，是揆诸天理人情而制定的，但在传统中国的语境下，它的角色一直比较尴尬。“在中国，法出现以后，她却既不维护传统的宗教价值，也不保护私有财产，它的基本任务是政治性的，对社会施以更加严格的政治控制 ，中国人对法律一如其对政治，抱持一种中国式的“必要之恶”。“刑为盛世所不能废，亦为盛世所不尚”。律法对于民众而言并不具有亲和性，王法归王法，草民归草民，以终身不与法律打交道为幸，正所谓“交了粮，自在王”。正如许章润先生指出的：“现实的伦常法律并不一定就作为是非本身的‘天道天理’的直接具体体现，相反，其合法性本身有赖于在天理天道的烛照下的大众实践的辨别与选择。而是非之心人皆有之，天理天道的神秘性乃是向所有人敞开的，人可以通过自己的道德实践提升自己的生命本质，求得自身固有的理性的自我觉醒而体悟到天理天道的神圣意义，从而便也就无人得以垄断是非。或者说，使任何垄断是非的意图彻底失去其合法性的基础。”
再者，中国古代法官睿智的发现，三段论操作之前，对大小前提的确定就不得不包含了价值判断；逻辑推理上的真实，客观上并不能保证结果的有效性，从而很大程度上导致了对形式逻辑正当性的忽视。
但“形式逻辑是客观事物处于相对稳定状态下的某些最简单、最普遍的联系；也是思维活动保持确定性、稳定性的根本保证”。 对形式逻辑正当性的忽视，必然会从根本上损害正当性证明的普遍有效性。又如贺卫方先生所指出的， “古代中国法官在盘判案过程中继承了儒家的天理人情高于逻辑差异的传统，从不‘专决于明而失人情’，明白地主张‘官司不当以法废恩’。”我们把逻辑矛盾放到儒家伦理的大背景之下，确实也发现有这样的矛盾才能达到伦理层面上的更高和谐。反逻辑体现了整个司法和法律制度是处在一个维护礼治秩序工具的从属地位 。
的确，在所有适用制定法的司法体制中，不顾一切，死扣字眼的做法是令人无法接受的，人们在解释法律时，通常也摒弃这种方法。清代中国更是如此。
第三章 以比附的方式建构裁判大前提和阐述裁判理由
一 、比附的含义
比附大体上相当于现代法中类推，即将某事项之规定，推及于类似事项的意思，强调所比附事实之间或者事实与法律之间的某种相类似性。其实质上是将一条法律规则扩大适用于一种并不为该规范的措辞所涉及的，但却被认为属于该规范基础政策原则范围之内的事实情况的推理。 这是基于两个或者两类法律现象在一些属性方面相同或相近而推出它们在另一些属性方面也可能相同或相似的推理。
但清代司法中比附的含义比类推要广，它还包括了裁判中“举重以明轻，举轻以明重”这种论理解释建构裁判大前提的方法。
可以认为，中国古代司法裁判中比附的出现是要求公平处理刑事案件的一个结果，即相同或相似的案件应该得到相同或相似的处理结果。但仅此这肯定不是比附大量出现的唯一原因，甚至不是它的主要原因。
二、比附何以成为裁判大前提的一种建构方式
1、有定者律例，无穷者情伪——成文法的宿命
对于成文法的局限性，传统中国社会的精英阶层有着非常深刻的体认。唐代孔颖达说：“法之设文有限，民之犯罪无穷，为法立文，不能网罗诸多，民之所犯不必正与法同，自然有危疑之理。 又如杨维桢在《刑统赋》的序中指出：“刑定律有限，情博受无穷，世欲以有限之律律天下无穷之情，不亦难哉” 。再如沈仲纬认识到：“盖情有万殊，事有万变，法岂能尽情、人之事哉？执法之吏，知之虽不为难，而得之尤为难也。议刑之际，若能用古之法，视时之宜，量事之大小，推情之轻重，尽心而宜之，然后法无废而事无失矣，事无失则刑不滥矣。 ”等等 。可见在传统观念中早就意识到，无论立法者多高明，法律也不能网罗一切行为准则，不能覆盖一切具体案件。这一方面与下文将论述的立法模式问题有关，但更主要是由成文法的本质属性所决定的。罪名立文有限，世事复杂，不能网罗一切，故有比附之必要。
另一方面，这也促使立法者不强求制订一部包罗万象的法典，而满足于用比照比附等解释方法消除法律的盲点。《荀子·王制》云：“其有法者以法行，无法者以类举，听之尽也”。试看，《刑案汇览》卷三十三“被诱同逃并无奸情致夫自尽”一案。 因对“被人诱拐，并无奸情，致本夫羞忿自尽，例无专条”，广抚为防止比引未符，断罪有参差，上疏请旨饬部，“将嗣后妇女被人诱拐并无奸情，致本夫及祖父母、父母、翁姑羞忿自尽或被人欧死及谋故杀害者，应分别拟以何罪，另立专条，俾资引用”。但刑部驳称，“查案情百出多歧，律例岂能尽备。是以名例律内，特设有断罪无正条，援引他律、他例比附加减定拟之通例。惟在谳狱各官临时斟酌情节折衷比拟，期无枉纵。若必遇事预立科条，不特比附加减之例，竟成虚设。且恐启移情就例之端。所有请立专条之处，应毋庸议。”
2、传统立法模式对比附大量存在的影响
秦汉以后帝制时代的中国法，由于“礼制”入法，使得法律的普遍适用性和柔韧性受到极大束缚。与之相关，传统的“客观具体主义”立法方式（即同其罪质之犯罪，依其主体、客体、方法、犯意、处所、人数、赃数等及其它情况，而另立罪名，各异其刑。） 导致法律条款的抽象程度甚低，条文所能规范的情形相当狭窄，这便使得法律经常不足应用。加之传统中国非常重视对法官裁量权的监控，并设立绝对确定的刑事责任，试图以否定法官的自由裁量来防止解释的异化。这便又与法官非常注重“罚当其罪”这样一个朴素的正义观念，存在着深刻的矛盾。这些都使得法官难免更加频繁的遭遇法律解释和运用的难题。
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