试论清代刑案裁判的正当性论证
郑志华
【摘要】
裁判中的正当性论证问题是司法活动的一个核心环节，对于这个问题的研究，有利于凸现司法裁判中的正当性论证模式，发觉司法官的价值偏好、取向和思维方式；以及他们对于法律甚至整个社会秩序的态度与看法。中国的法制建设进程离不开对于中国人固有的行为方式、价值观念以及思维模式的关注、调整和满足。也唯有如此才能使二者渐次磨合，进而圆融无碍，才可能是有成效的法制建设。基于此，本文考察了清代刑案裁判正当性的具体论证方式，以期对于认识历代乃至当代相关问题有所助益。
本项研究表明，清代刑案裁判的正当性论证方式大致可以区分成形式推理、论理解释、比附以及实质推理四种形式。但无论是形式推理还是实质推理（或者说辨证推理）都有其独特的言说和论证方式，也发挥着不同的制度性功能及政治性功能。本文在分析各种论证方式的基础上指出，清代刑案裁判的正当性论证过程中一个突出的特点，就是认知和情感融合在一起。知、情、意相当程度上处于合一不分的状态，而其中情感因素起着重要作用，这就使得传统思维、论证带有强烈的感情色彩，使思维按照主观感情需要所决定的方向发展。并对以往论者将清代刑案裁判的正当性论证方式简单化地归结为“罪行法定”或“情感导向”提出异议。
ABSTRACT
The justification of adjudication is the core of judicial activity. Research into this area, is to discover the adjudication argumentation pattern, reveal adjudicators’ criterion for partial adjudication and their vision for law and the orders of human society as a whole. The process of rule of law in China roots in Chinese value inclination, thinking mode and inherent behavior mode. This thesis studies the specific adjudication argumentation in Qing Dynasty, with the purpose to draw the idea of relevant problems of Qing Dynasty and even these in China today. Only in this way, could western modern laws be transplanted into harmony with China’s tradition.
My research shows that in Qing Dynasty, the adjudication argumentation mode can also be divided into formalistic reasoning, systematic interpretation, analogy and dialectical reasoning. But either formalistic reasoning or dialectical reasoning has unique way of expression and argumentation, they also exert different systematic and politics function. After analyzing different mode of argumentations in adjudications of Qing Dynasty, this thesis points out that a mingle of cognition and sensibility is the prominent character of judicial argumentation at that time. Cognition, feeling and consciousness, to some extend, still stood undivided, and sensibility played the more important effect than the cognition did. This caused traditional thinking and argumentation having intensely sentimental character and decided the development of cognition in the direction of sensibility. In the following part this thesis comments on the simplification of the argumentation of justification of adjudication in felony in Qing Dynasty into statutory criminal penalty or sensibility-guiding penalty by precedent writers。
【全文】
引言
一、问题的提出
在中国法制建设进程中，近年来对于法律解释问题、程序问题以及证据问题的关注，一定程度上标示着，法律界已经不满足于批量的引进和出台法律，空泛的讨论理论问题 ，而开始研究法制的切实运行效果。因为，如果仅仅满足于从逻辑上分析法典，并不能完全有效的揭示社会生活的真实面目；不能明了抽象的法律体系在现实中所起的作用。
认定证据进而确定事实与解释法律从而适用法律是司法活动的两个核心环节，也是法律实施的重要因素。对于这两个问题的考察、研究，有利于凸现司法裁判中的正当性论证模式，发觉司法官的价值偏好、取向和思维方式；以及他们对于法律甚至整个人间秩序的态度与看法。
在很大程度上，本文还是认同法律是一种地方性知识这样一种观点（吉尔兹）。 中国的法治化进程，离不开对于中国人固有的行为方式、价值观念以及思维模式的关注、调整和满足。也唯有如此才能使二者渐次磨合，进而圆融无碍，才可能是有成效的法制建设。
基于这样一种考虑，本文选择了清代法曹如何对刑案进行审断，作为观察问题的一个切入点。
清代法曹审断刑案时到底做了什么？他们是以什么样的原则、规则、思想和信念作为指导？这些原则、规则、思想和信念又在多大程度对裁判结果产生影响，发挥作用？他们对成案的运用与英美法中援用先例制度有何不同？如果没有相应律例及成案可供援引，他们如何断案？他们是否以及在多大程度追求逻辑上的一致性？形式正当性在案件裁判中占据什么位？对于谋求形式正当所带来的弊端，又通过何种方式加以补救？亦即司法是如何回应规则僵化所带来的不公正问题？规则和自由裁量之间如何协调运作？为防止解释和裁判的异化，又建立了哪些应对措施？裁判文书中是否或如何以及多大程度上展现不同意见？说到底，清代法官是如何论证刑案的裁断的正当性？ 如今看来，其利弊、得失又如何？
传统法制发展至清代，可说推向极致，本文试图从裁判的正当性论证入手，解剖这只“麻雀”，对于考察和理解历代相关问题，或许有举一反三的意义。
二、研究现状
关于清代刑案裁判的正当性论证问题，就手头的资料来看，目前法学界对此虽有所探讨，但尚未作过比较全面、细致的研究和论述。其中与裁判大前提的建构相关的法源问题，讨论的较多。先后有瞿同祖先生就“律例关系”问题作过探讨 ，苏亦工先生对此发表了不同的意见 。另外，苏亦工对裁判的法源作了比较全面的讨论。 郑秦先生在所著《清代司法审判制度研究》一书中就“断罪引律令与成案比附”问题作过扼要论述。 美国学者布迪、莫里斯在《中华帝国的法律》对清代的法律解释问题作了阐述 。日本学者寺田浩明在总结滋贺秀三及中村茂夫等先生研究成果的基础上，对清代命盗重案以及州县自理案件审判中有关“法”的不同理解，作了疏理。 在法律推理方面，中村茂夫对清代的比附作过专项研究。 再有，贺卫方、梁治平、郝铁川、以及胡旭晟等先生对于中国古代司法裁判风格作过概观性的研究 。但上述对于法源的讨论，相当程度上似乎还停留在就事论事的层面（即到底存在着哪些法源），而不是以之作为证明裁判正当的依据，以及如何用这些依据来说明裁判的合法性；对裁判风格的讨论似也有些空泛；对于法律推理的研究中，除了就类推比附引起“高明的”现代人“批判性”的关注外，其余几乎尚待补白。这些都有进行深入研究的必要，本文试图以清代为例，围绕刑案裁判的正当性论证问题，作些探讨，以期抛砖引玉。
三、研究路径和理论预设
本文认为：任何法律裁判都离不开一定的正当性论证，即使是神明裁判，也要通过一定的方法，获得天启，以证明其合法性。
作者赞成：裁判的正当性既不是简单的强制性判定，也不是纯粹根据逻辑从法律推导出来的具体结论，它的正当性和约束力取决于很多因素，尤其是交涉性的合意。
裁判的正当性论证是否有效（这里的有效性有好几个层次），或者在哪一个层面上有效，它的一个基本前提，是用作推理的大小前提的真实和可靠程度。当推理由以出发的前提是真实和原初的，推理过程是符合逻辑要求的，便可认为其结果是真实的。但是司法裁判是一种特殊的智识判断，正如朱苏力先生指出的，“司法活动是一种决定他人命运的实践，涉及到综合性的判断，而不是一种个人化的智识性的理解，法律解释在司法中的作用是提供决策的部分而不是全部正当理由”，“实践中的法律解释（或者结合本文，更恰当的说是法律论证）是一个制度的产物，是一个权力结构的产物，是一个集体活动的产物，而不是纯粹个人性的智性探讨的结果。”实质上，法律论证是逻辑推导和经验论证相结合的过程，前者保证了法律推理的形式正当性（逻辑一致性），而后者则照顾到法律推理的实质合理性 。
本文把司法裁判正当性的论证分成三个层面来考察。第一个层面，从纯粹形式角度，法官是否严格按照律例的文意解释法律，是否严格遵循形式逻辑的要求进行推理，如果符合这两个条件，就应认为该论证在形式上正当，进而在此意义上也是有效的。第二个层面是从纯粹的主观认同角度来衡量，可以称之为共识的正当性。由于取得共识的群体不同，范围也有大小，因而也可在分成若干层次，比如解释共同体内部共识的正当性，诉讼参与者共识的正当性，一般大众认同的正当性等等。第三个层面，则从纯粹客观效能的角度来观察，称之为功能正当性。 当然，法官对实际的裁判论证过程中的上述三个方面，必然会在不同层次上照顾到。这里的区分只是为了分析和考量问题的方便。
必须指出，上述分析方式和理论预设只是作为本文进入研究的一个大致向标，并不意味着要以此来剪裁清代刑案的裁判事实，那样做无疑毫无意义。当然，尽管作者力求保持一种开放的分析态度，但是由于受制于解释学上“前见”的影响以及自身学养的浅薄，这样分析，是否经得起反复推敲，只能留待批评检验。
