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试论清代刑案裁判的正当性论证

  在这种背景下,也就不难理解,为什么一方面“敕”、“例”越颁越多、越来越密。 另一方面,法律却似乎总不够用,法官不得不经常依靠类推以及其他解释方式。这也使传统立法与司法实践之间存在较大的脱节。否定法官自由裁量权以防止解释异化的同时,却又不得不赋予法官另一种实质上是更大也更易被滥用的权力。多少年来,传统法制就是循着这样的怪圈恶性发展的。
  3、思维定势的影响
  中国人一向擅长“取像比类”的思维方法。 王夫之曾说:“盈天下而皆象矣。《诗》之比兴,《书》之政事,《春秋》之名分,《礼》之仪,《乐》之律,莫非象也。而《易》统会其理。” 的确,上层社会的知识分子喜欢用类比的句式写文章,下层社会的民众也常以之褒贬是非、臧否人物。这种思维定势也导致了法律不足应用时,司法官自然而然的运用比附来建构裁判的大前提。
  4、控制犯罪的需要
  所谓“金科虽无节制,亦须比附论刑。岂为在律无条,遂使独为侥幸?” 比附对于打击犯罪,加强社会控制,维护统治秩序,无疑是一把利刃。 在强调人权保护的今天,有人尚且对此恋恋不舍,旨在确保其统治万寿无疆的清代统治者对此青睐,亦当可以理解。
  三、比附的应用及其具体形态
  1、有关应用比附的规范
  《大清律例》专列“总类 比引律条”:“按律无正条,则比引科断,今略举条,开列于后,余可例推。”“凡律令该载不尽事理,若断罪无正条者引律比附,应加应减,定拟罪名,议定奏闻,若辄决断,致断罪有出入以故失论”,并由刑部进一步解释:“凡五刑之属三千著于律,律不尽者著于例……有例则置其律,例有新者则置其故者,律与例无正条者,得比而科也,必疏闻以候旨。” 另外国家还创立了一系列比附范例,如:遗失京城门钥匙比照遗失印信;考职贡监生假冒顶替,比照诈取官;调戏弟妇比照强奸未遂,等等。
  2、比附的形态
  从逻辑方法角度来看,裁判中的比附区分为:相似事实间的比附和相似推理间的比附。
  前者是一种简单比附,也是我们通常情况下理解的比附(类推)。案例中大量存在的就是这种比附,其基本推理模式是:甲行为会造成A这么一个法律后果,乙行为和甲行为之间具有某种相似性,而法律对乙行为并无明确的处理规定,所以乙行为比照甲行为处理。如道光二年“父因赶殴失跌擦伤抽风身死”一案,“此案唐本华之一人烧取石灰肥田,是工价无措,将灰买去两担,向伊父唐幅礼告知。唐幅礼以田内需灰正多,因何不先说明,即行买去之言相斥。该犯声称,‘止卖二担,余灰尚多可以敷用,’唐幅礼责其强辩,顺取烟袋,立起欲殴,因病久头晕,站立不稳,侧跌倒地,致有竹壁擦伤囟门,越十七日,因风殒命。该省将唐本华比照子过失杀父例,拟绞立决,声明唐幅礼死系因风,情节较轻,听候部议等。因查向来办理子被父母殴责,致父母失跌受伤毙命,因例无治罪明文,向俱比照子孙违反教令,致父母自尽例问拟。今唐本华因伊父唐幅礼欲行殴责该犯,唐幅礼病久头晕, 站立不稳,侧跌倒地,致有竹壁擦伤毙命,正与办理过吉林姜八及湖南陈自康各成案相符,因即援照定拟。……查已死唐幅礼虽由赶殴其子,究系自行跌毙,与子过失杀父者不同,自应即照子违反教令,致父自尽例拟绞候,且系伦纪重案,若拟立决,即未便以死系因风,声请议减,唐本华应改依子违反教令,致父母自尽例,拟绞监候”。
  后者是一种复杂比附,其基本推理模式是:推理B与推理A之间具有某种逻辑上的相似性,推理B相关的行为也顺着推理A的逻辑得出法律上的后果。这其中实质上包含了三组类推,推理A一组、推理B一组以及推理B与推理A之间一组。典型案例如,“乾隆十八年河南巡抚题,王唐代与王长氏通奸,被本夫王河幅捉获,擦瞎双眼,王唐代拒捕,误殴奸妇王长氏致死一案,声明律内虽无罪人拒捕误杀旁人之条,但斗殴而误杀旁人仍照斗杀问拟,罪人拒捕而误杀旁人自应照罪人拒捕本律科断,将王唐代依罪人拒捕杀人律拟斩监候,经本部照拟题覆在案。” 再如,乾隆五十六年,刑部江西司审办,贼犯皮喜儿因拒踢事主,误伤伙贼李喜儿身死一案。 因律例无罪人拒捕误杀旁人之条,皮喜儿一案比照上引案,依罪人拒捕杀人律拟斩监候。
  另外,从类比事实的关联性程度来看,可将比附区分为:轻重相明和狭义比附。
  “轻重相明”究其实质是一种论理解释。这种论理解释的基本的方法即“出罪举重以明轻”,“入罪举轻以明重”。它需要考虑上下条文以及整个法律体系间的和谐。虽然形式推理的因素很强,但对于“何者为轻何者为重”,仍然涉及实质性的区分和判断。如上引钟黎氏被诱同逃,并无奸情,致夫自尽一案。本案律例中没有相应条款可供援引。广东省与刑部,对于应比附援引哪条法律发生分歧。广东省这样建构它的裁判大前提:“以该氏并无与刘亚五通奸,其知情被诱亦与因奸致夫自尽者有间,将该犯钟黎氏比照妇女与人通奸,致本夫羞忿自尽”例量罪处刑,“于绞监候上量减拟流收赎”。这样裁断表面上符合法律规定,实际上却构成体系性违反。因为例条规定,“妻与夫仅止口角细故,并无逼迫情状,致其夫轻生自尽者,即应问拟缳首”。刑部认为“妻背夫在逃,则较仅止口角细故为重”。接着刑部又阐释了一些实质理由,“妇女既经听从诱拐,已属无耻,岂得以并无奸情,曲为宽解”。故应比照妇女与人通奸,本夫羞忿自尽例,拟以绞候。从中可以看出,刑部意见虽较为合理,但是由于例条的僵化不仅导致了裁量的困难,也容易造成实质上的不公。
  在很多情况下,清代的刑案裁判往往对于何者为轻何者为重并不作具体说明。当然这很大程度上因为清代中国是一个相对同质的社会(儒教文明占有绝对优势),其底蕴对法官来讲是不言而喻的,比如对于“良妇”的保护肯定要比对“犯奸之妇”的保护,措施更周全,保护力度也更大。 另如:“无故被打回殴胞兄悔忿自尽”一案,致兄自尽肯定较仅止折伤其兄为重,故加一等惩处因为致兄自尽,故加一等惩处,此极明显,不再赘述。
  狭义比附即现在所理解的类推。它主要是着眼于比附事实之间的相似性。如上文“子被父母殴责,致父母失跌受伤毙命,因例无治罪明文,比照子孙违反教令,致父母自尽例问拟。” 再如嘉庆二十五年案:“张明被陈礼辱骂,用树枝殴伤其右腿并非致命亦非重伤,第欺陈礼年老,于殴打后,复拉住抹粪,致令气忿自尽,应比照威逼人致死重伤而非致命例拟徒。 道光四年,河南司现审案:“奎明鸡奸雇工逼妻同奸不从自尽”比照“奸妇令媳卖奸不从折磨殴逼致媳情急自尽例拟处。 嘉庆二十四年,差役安振兴因赵成法心疑杜方传赖婚涉讼,经县审明以赵成法贫苦,断令杜方传帮给钱文。该差役奉差至杜方传家催缴,与杜方传之妻尹氏争角,以无钱即传尹氏之女端姐到案,使其丢脸之言向詈,以致端姐畏累自尽。将安振兴比照因事与妇女角口詈骂,妇女一闻秽语气忿轻生例,拟以满流。 等等。这其中,的确有应属于该规范基础政策原则范围之内事实情况的,如“表一”中案18、19“鸡奸亲热逼妻同奸比照奸妇令媳卖奸不从折磨殴逼致媳情急自尽例拟处”,再如案38“兵丁侵用本官银两致令自尽比照军民人等因事逼迫本管官致死,依逼迫期亲尊长致死绞候上量减一等满流”,案39“平民重利放债逼迫监官自尽比照军民人等因事逼迫本管官致死绞例量减一等拟流”,等等。但也有比附事实之间距离太远,超出法条之正当拘束范围,甚至风马牛不相及的,如“表一”中案13“奸夫图脱殴伤捉奸亲属自尽比照因奸威逼人致死”及“子被父母殴责,致父母失跌受伤毙命,比照子孙违反教令,致父母自尽例问拟诸案(案43、47、48、49)等等”。
  四、类比论证的正当性及其流弊
  强调类似案件的类似处理,无疑有利于司法的公正,也有利于防止司法官员的主观擅断和提高司法业务的水平及效率,特别是在清代客观具体主义的立法模式下,由于成文法的缺陷,比附更是发挥了填补法律漏洞和促进公正司法的作用。但是由于清代的比附并没有发展出象英美判例法中区分技术等规则,对成案的比附或者类推其它条文的处理均不免流于恣意。这里有必要对比附的正当性进行具体考察。
  从形式正当性的角度来看,比附论证也要求具引相应的法律条文, 而且审判官为了尽可能减少被上司批驳,往往会援引相应的成案,特别是那些上司首肯的,最好是钦定的成案,证明自己比附的正确性。比如:韩思伏调奸犯奸之妇郑李氏,致氏羞愧自缢身死一案。 就参照经过刑部复核的:“嘉庆十三年陕西省晁登甲图奸曾经犯奸之刘惠氏未成,致令投井身死”案,以及“嘉庆十五年广西省文尊远调奸曾经犯奸之伍氏不从,致令自缢身死”等案拟处。另外,基于同样的原因,一般情况下法官也会力图比附的条文和事实之间具有一定的相关性 ,并且清代司法的复审制客观上也有利于这一结果的出现。而不是像现代许多学者想当然的认为:整个比附就是恣意擅断的产物。总的来讲,比附论证还是具有相当程度的形式正当性,特别是其中的“轻重相举”论理解释,逻辑上和体系上的一贯性程度就更高一些。
  比附的共识正当性。清代的刑案裁判,特别是重罪案件(流以上罪)裁判,程序上有诸多特殊要求。比如:徒刑案件要经过州县、府、省按察使司三级审理,才由按察使司结案终审;流刑、充军案件以及发遣案件经县、府、省按察使司、朝廷刑部四级复审才能结案终审;死刑案件更要经过朝廷三法司会审或朝廷各部门长官会同审理的“朝审”或者秋审,再报皇帝“勾决”,才算是终审。此即上文提到的复审制或逐级审转复审制。这个制度使得法官上下交流比较频繁,对于统一法律解释,达成一致裁判意见很有帮助。当然,这也滋长了许多弊病,比如法官们可以串通一气上下其手,以及揣摩上司的意思,按照上司的意思修改看语等等弊端。


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