二、大陆法中的既判力理论
（一）一事不再理与既判力
通常认为，大陆法中的一事不再理原则与英美法中的免受双重危险原则具有相同的法律意义。在以往的研究中，笔者本人也曾过多地阐释两者的相同点，而忽略了它们相互间的巨大差异。[3]然而，经过较为缜密的分析和考察，笔者改变了这一观点。事实上，一事不再理作为一项诉讼原则，最早出现在罗马法之中。现代大陆法实际是以既判力理论作为一事不再理的理论基础的。但是，无论在含义、适用范围、例外还是价值取向等方面，既判力与免受双重危险原则都是不可同日而语的。对于这一点，笔者将在后面的讨论中集中加以分析。在这里，我们首先对大陆法中一事不再理原则以及与此有关的既判力理论作出简要的分析和评价。
作为一项十分古老的诉讼原则，一事不再理（拉丁non bis in idem）起源于罗马法之中，意指法院对任何一个案件（一事）不得作两次以上的审判。按照罗马时代的法学理论，法院的判决一旦生效，也就产生了一种已决的法律效力，也就是“既判力”（拉丁res judicata est）。一般情况下，既判的事实应当视为真实，不论其正确还是错误，任何法院或法官都不能将其推翻。否则，如果对一项已决的案件又重新作出了裁判，那么，法院第二次所作的裁判应被归于无效。
现代大陆法在继承罗马法中的一事不再理原则的基础上，发展出一套较为完整的既判力理论。这一理论与法院裁判的法律效力理论有着极为密切的联系。
在大陆法学理论中，法院的裁判可以分为两种：形式裁判（或程序裁判）和实体裁判。前者是法院就诉讼程序方面的事项所作的裁判结论，如免诉裁判、不受理裁判、管辖错误之裁判等。后者则是法院根据刑事实体法的规定，确定被告人有无刑事责任以及应否对其科处刑罚的裁判，大体包括有罪裁判（又可细分为科刑裁判和免刑裁判两种）和无罪裁判两大类。无论是形式裁判还是实体裁判，它们都将随着裁判的确定而发生裁判效力，这种裁判效力也就是确定力。这种裁判的确定力按其法律效果来看，又有形式的法律确定力与实质的法律确定力之分。[4]其中，形式的法律确定力是指一裁判在同一诉讼程序中不再成为上诉的对象，也就是案件随着裁判的确定在程序中已经没有争议，诉讼关系随之而消灭。“裁判具有形式的确定力时，就是确定了裁判的意思表示内容，已经不能轻易更改。这叫着内容的确定，其效果叫着内容的确定力。”[5]这在德国法中又被成为“终结力”（德文Beendigungswirkung）[6]。这种形式的确定力无论在形式裁判还是实体裁判中都存在。相反，实质的确定力则只存在于实体裁判之中，而在形式裁判中并不存在。所谓“实质的确定力”，是指一项实体裁判的内容确定力，也就是“使已确定判决之案件不得再为另一诉讼程序之标的”的法律效力[7]。它的内部效力是执行力，也就是使法律裁判付诸实现的效力；而它的外部效力则表现为既判力。既判力与实质的确定力关系如此密切，以至于不少大陆法学者都将既判力直接视为实质的确定力，而一事不再理原则在裁判确定力上的表现就是既判力。
那么，既判力究竟有何意义呢？对于这一问题，法国学者斯特法尼等曾作出过以下完整的解释：
在刑事案件中，或者因为提起上诉的期限已过，或者因为已经提出过上诉并且已经受到判决，因而各种上诉途径……均不再有可能时，对该案所作的裁判决定即告取得既判力……依据既判力，刑事裁判决定，以法律规定的不可反驳之推定效果，被看成是对事实真相的表达。由此产生的效果首先是，对已经受到法律判决的同一人，不得以已经受到判决的相同犯罪事实继续进行追诉。既决事由使公诉消灭。……
由刑事法院作出判决的既决事由对其他刑事法院具有“否定性质”的既判力，也就是说，其他刑事法院不得再行受理针对同一人的、依据已经受到最终判决的相同事实提起的追诉。[8]
很显然，既判力产生的前提是法院的裁判已经发生法律效力。这种法律效力之所以产生，要么是因为控辩双方的上诉权利已经用尽，要么是因为各方在法定期限内放弃了上诉权。也就是说，只有那些法院所作的“终审裁判”才具有既判力。其次，既判力具有“否定”后来的审理和裁判活动的效果，要求对同一被告人的同一行为，在法院已经作出生效裁判之后，不得再次进行新的审理和裁判。从这一意义上说，既判力也就是前一诉讼的确定裁判对后来诉讼的拘束力。再次，从拘束效果来看，既判力对法院和控辩双方都会产生某种形式的约束。对于法院而言，凡是已有生效裁判加以确定的案件，都不得再行受理和审判，更不得作出新的第二次裁判。对于公诉方来说，只要被告人的某一行为已经被提起公诉，并有生效的裁判加以确定，就不能再重新进行追诉。换言之，对于被告人的这一行为，公诉已经消灭。而对于被告人来讲，由于其实施的某一行为已经受到过一次追诉和审判，因此不能在此问题上受到重新追诉和审判。
当然，对于既判力的意义，不同的大陆法国家在不同的时期会有不同的解释。传统的大陆法理论较为强调既判力对法院实体裁判的确定力的保证作用，认为只要案件的生效裁判业已形成，法院就不得对该案件再进行实体的裁判。这里所强调的其实是国家司法裁判权的自我节制和法院裁判的权威效果。用典型的大陆法语言来解释，就是防止因为对同一行为再度审理而作出与前次裁判相矛盾的新的裁判，从而维护国家司法权的威信，保证法秩序的“安定性”。但是，在“二战”结束以后，大陆法各国相继进行了宪政改革和司法改革，诸如“一事不再理”甚至“免受双重危险”之类的原则被确立为
宪法原则，既判力理论在价值取向上也就发生了较大的变化。
以德国为例。在1949年颁布的现行宪法——德国基本法中，一事不再理原则以一种新的面目被确立了下来：“根据普通刑事法律，任何人不得因为同一行为而受到一次以上的惩罚”（德国基本法第103条第3项）。在德国学者Roxin看来，基本法不仅禁止就同一犯罪行为同时进行两次审判程序，而且也禁止对同一被告人就同一犯罪行为发布两次羁押命令。同时，传统的一事不再理原则经由基本法第103条第3项之规定而具有
宪法层次的地位，“虽其条文规定范围非常狭小，仅为禁止对一犯罪行为处罚两次，然其实际上也在保证该已被处罚过的，或者法律判决效力以确定之被判无罪的犯罪‘行为人不再因同一行为受到第二次的诉追或刑罚’”。显然，既判力作为法院裁判的实质确定力，其目的就在于保护被告人。同时，它还具有一定的惩戒作用：“为了避免因案件的审判不够充分而必需后来又为补充性的侦查，因此犯罪追诉机关对事实之调查要仔细谨慎，并对犯罪行为为正确的法律评价”。[9]
由此看来，大陆法中的一事不再理原则和既判力理论似乎在逐渐向英美法中的免受双重危险原则靠拢。那么，两者会不会完全走到一起呢？从目前德国和法国刑事诉讼立法的现状和动向上看，这种可能性并不存在。要认识这一点，我们就要透过这两个国家
宪法的原则规定，来看一下既判力理论的具体适用情况。
（二）法国法的适用
在相当一段时间里，笔者对于讨论法国的相关制度一直有些踌躇。因为从1958年以来，法国的刑事诉讼程序甚至司法制度一直处于剧烈的变动过程之中。2000年6月15日，法国国会通过的第2000—516号关于加强无罪推定和被害人权利的法律，被视为欧洲大陆法国家修改刑事诉讼法典的最新动态。其中最为引人注目的修改莫过于设立“自由和羁押法官”以及建立重罪判决的上诉制度。[10]不过，考虑到既判力问题主要涉及到生效裁判的法律效力问题，而法国在此方面尚未作出明显重大的改革，因此，我们对此问题的分析似乎并不过时。
1．既判力发生的条件和后果
按照法国学者的看法，不仅负责审判的法院的裁判具有既判力，而且那些负责预先审查的法院的裁判也可以具有类似的效力。
首先来看预审法庭[11]所作裁判的效力。根据法国法律，预审法庭经过预先审查，一般可以作出两种裁定；一为“不予起诉”的裁定，二为向审判法院移送案件的裁定。这两种裁定的法律效力是不同的。其中，“不予起诉”的裁定又可分为“从法律上提出依据的不起诉裁定”与“从事实上提出依据的不起诉裁定”两类。如果预审法庭是以大赦、公诉时效完成等法律理由作出不起诉裁定的，那么，这类裁定一经最终确定生效，即具有既判力，从而构成阻止新的追诉的绝对障碍。但是，如果原来所作的不起诉裁定是从事实上提出依据，也就是以证据不足为依据的，那么这种裁定就只具有临时的既决事由的效力。因此，在发现新证据的情况下，预审法庭便可以应检察官的要求，对同一案件重新开始预审程序。由此可见，预审法庭以法律依据所作的不起诉裁定具有绝对的既判力，而以事实为依据作出的不起诉裁定则只具有相对的既判力。另一方面，不论是预审法官还是上诉法院审查起诉庭，在预审结束后所作的将被告人提交法院审判的裁定，并不具有任何形式的既判力。因为这种裁定的效果只是使案件正式进入法庭审判程序。而在诸如犯罪事实是否存在、被告人是否真正有罪甚至受理案件的法院是否拥有管辖权等问题上，接受移送案件的法院都拥有完全的评价和决定自由。当然，对于由上诉法院起诉审查庭移送重罪法庭的案件，重罪法庭不得宣告其没有管辖权。
