《你有权保持沉默》（ （下篇2）——沉默权在中国
房保国
【关键词】沉默权 中国 可适用性
【全文】
3、9“坦白从宽”，“抗拒”不应“从严”
房先生：何教授，您好！昨晚我们主要对以前进行的一次调研情况进行了探讨。
何教授：是的，小房，从整体上看，一般民众还是倾向于沉默权制度在我国应当实行的，只是在实施的时间上应该推迟一段时期而矣。
房先生：是的，何教授，但这里还存在一个问题，那就是如果中国实行沉默权了，那它与我们传统上的“坦白从宽，抗拒从严”政策的关系如何处理，到时候“坦白从宽，抗拒从严”还要不要继续推行？
何教授：小房，确实存在这样的问题，你也知道，“坦白从宽，抗拒从严”是我国的一项长期的刑事政策，如果届时在中国推行沉默权了，这一刑事政策将会面临极大的挑战。
房先生：何教授，据最近《广州日报》报道：在中国公安机关引用了几十年的警语“坦白从宽，抗拒从严”，已开始从武汉一些地方的警方审讯室内悄然引退。
何教授：小房，我也听到过这样的新闻，但武汉警方同时也解释说：将“坦白从宽，抗拒从严”的警语从审讯室的墙内取掉，这并不意味着这一政策已退出历史舞台，“坦白从宽，抗拒从严”是一项基本原则，而且这个原则一直在沿用，坦白与抗拒，关系到认罪态度问题，而法院一旦定罪，在量刑方面是会充分考虑这方面问题的。
房先生：何教授，这说明即使在武汉警方内部，对这一警语也是有争议的。
何教授：是的，小房，“坦白从宽，抗拒从严”在我国的定性是属于刑事政策，你知道什么是“刑事政策”吗？
房先生：好像是指“国家为有效地同犯罪作斗争，实现抑制和预防犯罪目的而制定的策略、方针、措施和原则”的总和。
何教授：对的，刑事政策有“总政策”和“具体政策”之分，在我国的“总政策”主要是“惩办与宽大相结合”，下面又有许多不同的“具体政策”，诸如，“有恶必办，胁从不问”、“过去从宽，现在从严”、“历史从宽，现行从严”、“可捕可不捕的不捕、可杀可不杀的不杀”、“从犯从宽、主犯从严”、“偶犯从宽、惯犯从严”、“退赃从宽、不退从严”等等，“坦白从宽，抗拒从严”只是这些诸多具体刑事司法政策中之一种。
房先生：何教授，这样看来，“坦白从宽，抗拒从严”作为一项具体的刑事政策，对刑事审判有着一定的指导作用，在不同时期发挥着不同的作用。
何教授：是的，小房，“坦白从宽，抗拒从严”作为我国的一项长期的刑事政策，最早起源于革命根据地时期，在我国有着“深厚”的历史传统。
房先生：您能否具体回顾一下？
何教授：好的，根据中国政法大学刘根菊教授的考证，1931年12月31日中央执行委员会通过的《处理反革命案件和建立司法机关的执行程序》中就规定：“对于豪绅地主富农资本家出身的反革命分子以及应该严厉处置（如宣告死刑等），对于从工农劳动群众出身而加入反革命组织的分子，以及附和的分子，应该从宽处置（如自新释放等）”。
房先生：何教授，这个法规中的“首要分子应该严厉处置（如宣告死刑等）”和对“附和分子，应该从宽处置（如自新释放等）”，体现的好像就是“主犯从宽、从犯从严”的刑事政策。
何教授；是的，但在具体量刑幅度上好像太大了点，比如对于“出身”不同的，上到“宣告死刑”，下到“自新释放”，这都反映了当是革命法制不健全的状况。另外，在抗日战争时期，毛泽东在《论政策》一文中就指出：“应当坚决地镇压那些坚决的汉奸分子和坚决的反共分子，非此不足以保卫抗日革命势力。……对于反动派中的动摇分子和胁从分子，应有宽大的处理。”以上内容就体现了“镇压与宽大”相结合的政策，并被一些刑事立法性文件所采纳。
房先生：主要有哪些呢？
何教授：比如《晋察冀边区目前施政纲领》第15条就规定：“凡年被迫或一时错误触犯汉奸治罪条例之分子，准其自新；对于死心塌地的汉奸，严予惩处”；1942年11月16日《中共中央关于宽大政策的解释》中使用的也是“镇压与宽大”的提法。在解放战争时期，还把“镇压与宽大”政策具体表述为“首恶必办，胁从不问、立功受奖”，并在惩办反革命犯罪分子、敌特分子的斗争中发挥了重要作用。
房先生：那么，何教授，新中国成立后这一刑事政策又有何发展呢？
何教授：小房，根据刘根菊教授的继续考证，新中国成立后，“坦白从宽，抗拒从严”的基本精神，在《
惩治反革命条例》、《妨碍国家货币罪暂行条例》、《
惩治贪污条例》中都有具体体现，并在“镇反”、“肃反”中被解释为“首恶必办，胁从不问；坦白从宽，抗拒从严；立功折罪，立大功受奖”；50年代初期开展了“内部肃反”和“五反”运动，打击的是反革命和国家工作人员中的经济犯罪分子，对经济犯罪分子实行“坦白从宽”，当时的政策是：“一般的说，只要他们能够主动坦白，彻底退赃，决心不干，他们所犯的错误虽然是敌我性质的，也可以当作人民内部矛盾处理。”在这段时期的政治运动和刑事审判中，“坦白从宽，抗拒从严”政策发挥了重要作用；1989年8月15日，最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于贪污、受贿、投机倒把等犯罪分子必须在限期内自首坦白的通知》，到同年10月15日的两个月内，受该政策感召，就有13，600人投案自首、坦白交代，共计退赃8550余万元，这说明“坦白从宽，抗拒从严”政策还是有很大作用的。当然这也要与“文革”中的“罪行不在大小，关键在于态度”相区分。
房先生：何教授，通过上文的回顾，可以看出“坦白从宽，抗拒从严”政策在我国有着“深刻”的历史传统，在现实中也发挥了很大的作用。
何教授：但是，小房，“存在”的不一定是“合理”的，对“坦白从宽，抗拒从严”政策要进行辨证的看待。
房先生：那么，这一刑事政策具有哪些“优良”之处呢？
何教授：小房，“坦白从宽，抗拒从严”的优点可以概括为这么几个方面：第一，这一政策在历史上对于打击敌人、惩治罪犯、保卫革命政权发挥了很大作用；第二，这一刑事政策体现了“区别对待”的方针，对于那些十恶不赦、罪大恶极、态度恶劣、抗拒改造的罪犯，理应“从严”处理，而对于那些主观恶性不大、能够痛改前非，主动交待罪行的罪犯，则应“从宽”发落；第三，“坦白从宽，抗拒从严”政策有助于查清案件事实，节约司法资源，因为犯罪嫌疑人、被告人如果能够与侦查机关配合，主动交代，这对于获取案件线索，破获案件很有好处，能够很大程度上地减少人力、财力、物力的投入，节约司法资源，降低诉讼成本，提供诉讼效率；第四，“坦白从宽，抗拒从严”政策在一些重大复杂共同犯罪案件中有助于分化罪犯，打击犯罪。
房先生：何教授，这样看来，这一刑事政策是不是就很完美了呢？
何教授：小房，远不是如此，它存在的一些缺陷是致命的，在热烈讨论沉默权的今天，它遭到越来越多人们的批评和反对。
房先生：何教授，对于“坦白从宽，抗拒从严”政策的弊端，您能不能具体阐述一下？
何教授：好的，首先，“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策，按照华东政法学院殷啸虎教授的解释，它是与
宪法中关于言论自由的规定相违背的，因为权利和自由的基本含义，乃是指公民在
宪法和法律规定的范围内，有作为和不作为的自由，以及要求他人作为或者不作为的自由，就这个意义上说，言论自由作为一种公民个人的权利，他可以有积极的“说”的权利，同样也享有消极的“不说”的权利，而以往我们在谈论言论自由的时候，总是过于强调了表达方面的积极的自由，而忽视了消极的“不说”的自由，而按照“坦白从宽，抗拒从严”原则的要求，“坦白”了、“说”了就“从宽”，“抗拒”或者“不说”就“从严”，这事实上剥夺了公民言论自由中的“不说”的权利，因为“坦白”自然是以“说”为前提的，所以从整体上看，这一刑事政策是与我国宪法中关于公民言论自由的规定是相违背的。
房先生：何教授，这事实上与以前我们论证的“沉默权首先是一项
宪法权利”的思路也相一致。
何教授：是的，小房。另外，“坦白从宽，抗拒从严”这一刑事政策还是一种有罪推定思想的反映。
房先生：为什么呢？
何教授：你想呀，“坦白从宽，抗拒从严”政策蕴涵的一个前提就是被讯问或被抓获的犯罪嫌疑人、被告人肯定不是个“好人”，肯定干了“坏事”，所以这时候就需要他们“说”呀，他们只有“坦白”了才能从宽处理；否则，只能意味着被讯问者是“心虚”的，是没干什么好事的。这尤其对于那些无辜者来说，就更不公平了，他（或她）本来就是无罪的，这时你让他“坦白”什么呢？！他本来什么坏事都没干，还怎么能 “如实交代”呢？！所以，“坦白从宽，抗拒从严”政策蕴涵的一个根深蒂固的观念就是有罪推定！
房先生：而无罪推定是我国现行刑诉法规定的基本原则，所以，“坦白从宽，抗拒从严”刑事政策是与我们现行刑诉法相违背的。
何教授：也可这样说吧，小房。另外，第三点“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策还存在有一个严重的“司法悖论”。
房先生：什么“悖论”呢？
何教授：那就是“坦白从宽，把牢底坐穿；抗拒从严，回家过年”！这就是说，对于那些“老实”的、“坦白”的罪犯来说，把自己的什么事都“交代”了，往往得不到“从宽”处理的结果，比如说吧，一个人因为盗窃罪可能被判处五年有期徒刑，但这时他又交代了一个抢劫罪，可能判处十五年有期徒刑，这样他最终可能被判处十五至二十年的有期徒刑，而他如果对所犯的抢劫罪行不说的话，司法机关也可能查获不出，这时他最多只可能被判处五年有期徒刑，但正因为他对于抢劫罪“坦白”了，而最终被判处高于原判两倍以上的刑期，这时对他的“从宽”政策如何体现呢？所以，对于那些有“经验”的、“几进宫”的罪犯来说，他无论如何都不会主动把自己的罪行说出来的，为什么呢？因为“说出”了肯定会被判处较重的刑期，而“不说”呢，则有可能侥幸逃脱惩罚，所以，在这种情况下，有谁还愿意主动“坦白”呢？
房先生：是的，何教授，刚才您讲得确实是现实中一个突出的问题。
何教授：小房，这种“司法悖论”不仅使人们对我国刑事司法的公正性丧失信心，而且还会对一些司法人员的道德伦理产生怀疑，因为在实际办案中，一些侦查人员为了“套取”犯罪嫌疑人、被告人的口供，往往会对他宣讲“你老实交代吧”、“交代了，可以让你回家”、“坦白从宽，抗拒从严”，“如果你老实交代出来，我们可以减轻对你的处罚”、“可以安排你和亲人见面”或者“建议对你不起诉”等等，而一旦犯罪嫌疑人、被告人“坦白”了全部说出来，办案人员获取了确凿的证据，这时就往往会“脸色一变”，“严格执法”起来了，对犯罪嫌疑人、被告人的“承诺”就不再兑现，这实际上是一种变相的“诱供”、“骗供”。
房先生：何教授，如此而定罪的案件，对罪犯的改造也很不利，他们往往会有一种强烈的对抗情绪。
何教授；是的，小房，“坦白从宽，抗拒从严”政策的弊端这么多，很大程度上也与办案人员的违法许诺，执法不力相关。
房先生：何教授，应该说，一个罪犯应受惩罚的程度应与其所犯罪行的轻重成正比，如果同一个罪行，仅因罪犯认罪态度的不同而量刑畸轻畸重，这实际上也违背了
刑法上的“罪刑相适应”原则。
何教授：是的，尽管对何为“罪刑相适应”还有不同的理解，但何为“从宽”、何为“从严”，除了自首和立功外，
刑法中都没有明确的规定，按照罪行法定原则，这也是不适宜的。
房先生：另外，何教授，根据我国《
刑事诉讼法》的要求，认定一个人是否有罪和判处什么样的刑罚，只有人民法院才有权决定，在人民法院最终认定一个人有罪和判处刑罚之前，公安人员、检察人员是不适宜对犯罪嫌疑人作“从宽”还是“从严”的承诺的。
