何教授：是有点偏激，但这其中揭示的问题却是不容忽视的。比如边沁在论证上述观点的利用时就认为，沉默权是偶然产生的，不能由于禁止拷问而将一切正常的讯问都予禁止，尤其他还提出，沉默权的理论是一种“猎人的根据”（Fox Hunter`s Reason）——也就是说，狐狸没有跑到一定的距离，就不得开枪，否则就失去了“公平竞争”的意义。他认为这是荒谬的，因为狩猎的目的就是为了打到狐狸；讯问犯罪嫌疑人的目的是为了惩治犯罪，而并不需要什么所谓“公平竞争”。
房先生：何教授，边沁的这个比喻倒挺形象的……
何教授：表面上听起来如此，但事实上我觉得并不恰当。因为对于“狐狸”的例子来说，这很简单，“猎人” 在向它开枪时，是明知它是“狐狸”的，而不会考虑它会不会是只“假狐狸”或者存在被“冤枉”的可能性，所以对于“狐狸”来说，猎人看到后当然会毫不犹豫地将它抓获，而不必要等它跑倒一定的“距离”再开枪，除非这个猎人在当时起了恻隐之心。但对于惩治犯罪就不一样了，如果我们能够“明知”某人就是个“坏人”或者是“罪犯”，我们当然会毫不手软地予以打击，但关键是一个人到底是不是罪犯，在法院最终判决之前是很难断定的，也是不能下结论的，否则，诉讼还未完结，就先入为主地认定某人肯定构成了犯罪，一开始就认为应当予以“严厉的打击”，这实际上是一种有罪推定的思想。所以，为了最大限度发现真实，为了切实贯彻不放纵一个坏人，也不冤枉一个好人思想，这时候就需要赋予犯罪嫌疑人、被告人以包括沉默权在内的广泛诉讼权利，来增强他与国家机关相抗衡的力量，创造一种公平的氛围，保持程序的平等与公正，这样产生的结果才可能令人信服。
房先生：何教授，我懂得了……但这也不能否定沉默权的弊端呀。
何教授：是的，沉默权制度的弊端和不足是切实存在的，沉默权的缺陷消极影响是不可避免的，这也是在我们实行沉默权制度时应当高度注意的倾向。
房先生：何教授，您能不能具体谈谈？
何教授：好的。比如，沉默权制度确立后，如果犯罪嫌疑人、被告人主张行使沉默权，对侦查、起诉、审判人员的讯问不予回答，这时办案人员就必须停止讯问，转而进行其他证据的调查，会花费大量的人力、财力、物力，这会使侦查成本增高；如果这时难以查到其他的相关证据，案件真实无法查明，就不得不把犯罪嫌疑人、被告人予以释放，而这时倘若该犯罪嫌疑人、被告人是真正的犯罪实施者的话，无疑会导致放纵犯罪的发生。
房先生：何教授，听你这样讲，使我想起了以前曾经看过的几部外国影片，在这些影片中经常出现这样的镜头：明明是一个实施了犯罪的坏人，但由于是大老板，或者是腰缠万贯，往往在见到警察时第一句话就说：我主张保持沉默，有什么事找我的律师去，这时警察往往是无可奈何，眼睁睁地看着犯罪嫌疑人走掉，这说明，即使在国外，沉默权的行使，有时也会导致放纵犯罪的发生。
何教授：是的，这也是沉默权制度必然要付出的代价。比如中国人民公安大学崔敏教授在批评沉默权时就举了一个例子，这个案件是说：2001年4月12日，在从昆明开往北京的61次列车上，乘警发觉三名安徽籍旅客有体内藏毒的犯罪嫌疑，其中一名姓韩的40多岁，姓张的不到30岁，另一人姓王，大约35岁上下，乘警随即将这三个人带到餐车内进行盘问。开始，这三个人都坚持说自己没有任何违法行为，并且表示互不认识，这种状况一直僵持了数小时，午夜过后，韩张两人先后提出要上厕所，在乘警的监视下，陆续从肛门中排出高纯度的吗啡各三包，每包的重量约在70克左右，证实了韩、张二人分别在体内藏毒200余克。这时，姓王的仍然声称不认识韩、张二人，乘警遂将这三人隔离开进行讯问。
房先生：讯问的结果如何呢？
何教授：在讯问中，韩、张二人都供述，正是王某让他们体内藏的毒，并答应安全到达目的地后，给他们每人5000元。乘警获此情况后，遂将这三人押解回昆明继续审查。在崔敏先生的那篇文章里，他在举完了这个案例后，提出了两个问题：（1）假使法律赋予犯罪嫌疑人以沉默权，并且规定律师不在场的情况下，警察不得对犯罪嫌疑人进行讯问，并进一步规定夜间不得进行讯问；（2）如果这三名犯罪嫌疑人都以享有沉默权为由而拒绝乘警的讯问，那么，这起发生在夜间列车上的人体藏毒案，该如何审讯？乘警在没有其他证据证明他们畈毒的情况下，是否应该将他们放走？
房先生：何教授，我看如果犯罪嫌疑人真的以享有沉默权为由而拒绝回答讯问，这时整个侦查是很难进行的，乘警在没有其他证据的情况下，是不得不放人的。
何教授：所以，在这种情形下，“沉默权”无疑妨碍了侦查的顺利进行，其结果也只能是导致对罪犯的放纵。
房先生：何教授，好像在一些重大的恐怖性犯罪、有组织性犯罪等案件中，涉嫌犯罪者是很经常地行使这项“权利”的。
何教授：正是这样，小房，在部分情况下，沉默权往往被一些“职业罪犯”所滥用，从而逃避法律的惩罚。对此，1993年，英国皇家刑事司法司法委员会在经过调查后就指出——“行使沉默权的案件只是少数，越是较为严重的案件，在提供了法律咨询之后，行使沉默权的越常见”；这里英国内政部的一组数据也可以反映这个问题：1987年在对伦敦大都市警察局的1558个案例进行的调查中，6%的犯罪嫌疑人拒绝回答警察提出的任何问题；还有6%的拒绝回答与被调查的犯罪有关的问题；11%的犯罪嫌疑人拒绝回答部分问题——共有23%的犯罪嫌疑人在警察调查时，在某种程度上行使了沉默权。从实践中看，由于缺少了口供这一重要的证据，而仅仅依靠证人证言等“外部证据”是很难定案的。
房先生：何教授，那在有被害人的案件中，如果犯罪嫌疑人、被告人以享有沉默权为由而逃避惩罚，这对被害人来说岂不也是不公平的？
何教授：是的，对被害人而言确实是不公平的。所以，我们提“保护人权”的口号也应提全了，这其中不光有“被告人的人权”，也有“被害人的人权”。
房先生：何教授，这样看来，沉默权的弊端和消极影响还真不少。
何教授：是的。所以，对于沉默权制度也不能抱过于乐观的估计，有必要建立一系列的配套措施与规范，以防止其流弊的发生。
房先生：何教授，您看现在不知不觉已凌晨一点多了，要不我们今晚就暂时到此，明日再聊。
何教授：明天我要出差，就改在后天晚上吧。
房先生：好的。再见，何教授……
to be continued……
2．5沉默权的经济分析
房先生：何教授，前天晚上我们主要对沉默权的
宪法性质和它存在的弊端进行了探讨。
何教授：是的，小房。事实上，对沉默权的价值分析，也可以换另外一种视角来进行，比如经济学的、社会学的、伦理学的……等。
房先生：何教授，您刚才说对沉默权也可进行“经济学”上的分析，这使我想起了本科时上过的“法律经济学”一课，当时是我院丁以升副教授主讲的。
何教授：是吗，我记得你们学校的郝铁川教授也经常在一些文章里谈到，做什么事都要讲究个成本和收益，不能“论堆估”，法律也是这样，它不仅要追求公平，而且还要注重效益，制度的设计不能忽视了其自身的效率。
房先生：何教授，我觉得，对犯罪来说也是如此，一个人在实施犯罪的时候（不论是盗窃、抢劫、杀人、强奸、投毒，还是贪污、受贿），总归会潜移默化地“规划”一下自己实施这个行为能获取多少利益，为此付出多大的代价，也就是先估计一下自己这个行为“合不合算”，然后再采取相应的行动。
何教授：小房，从理论上看确实如此，因为在经济学上，人是理性的动物，总是追求自身利益的最大化，这本是无可厚非的，所谓“君子爱财，取之有道”。只是在追求自己利益最大化的方式上有合法与非法之分，所以，我认为，法律在一定程度就是主要用来规制非法或犯罪行为的，这实际上反映了法律的强制功能。当然，这种规制能不能达到预期的目标，关键的一点就是看它能否有效地控制这种非法与犯罪行为的成本支出和收益的获取。
房先生：对于法律的经济分析，以前老师上课时提到，它的产生的鼻祖，乃是美国著名的法经济学家波斯纳，他出版了两本有名的《法律经济学》，对整个法经济学的发展有很大的影响。波斯纳曾经指出：“公正在法律中的第二个意义是指效率，无合理的报酬而取得的财产或不能请求疏忽的机车司机对被害人给予赔偿是不公正，在这些例子中，这些行为的最好解释就是浪费资源。尽管不当得利原则可以从效率的概念导出，稍微思考，即可得到在资源稀少的世界，浪费是不道德的结论。”由此可见效率的重要性。另外，我还买了一本罗伯特-考特、托马斯-尤伦著的《法和经济学》，在这本书里，对于法律的经济分析也有详细的介绍。
何教授：那你认为沉默权，应该如何进行经济学的分析呢？
房先生：何教授，我觉得这可以从两个方面来进行：一方面是对于刑事诉讼制度本身效益的考察；第二方面是对沉默权制度本身效益的分析。
何教授：能不能具体谈谈？
房先生：好的。首先，对于刑事诉讼制度来说，它运行的“成本”主要有：（1）人力成本，即进行诉讼活动所需要的专门人员，如侦查人员、检察人员、审判员、陪审员、书记员、调解员、辩护人、代理人、翻译、鉴定人、勘验人员等；（2）物力成本，也就是为进行刑事诉讼所需的建筑设施、办公费用、交通工具、通讯设备等；（3）财力成本，如司法机关人员的薪金，司法鉴定的费用、翻译费用、对出庭作证证人所支付的报酬和补偿费用等；（4）时间成本，在经济学意义上，“一切节约都归结为时间的节约”，时间的浪费同时意味着单位时间内程序成本的增加和取得收益的减少，主要表现为诉讼周期的延长。以上四项成本皆为进行刑事诉讼所需付出的直接费用，总称为“直接成本”（Direct Costs）。而刑事诉讼程序的运行还有可能产生“不正确的结果”，这也要付出一定的经济耗费，简称错误成本（Error Costs）或者间接成本（Indirect Costs）。
