坡:法律是形而上与形而下之间的一个圆,在时间之流中滚动,滚出来的“形”就是历史。
阿:坡埃,还是让想象默不作声的好。
坡:默不作声的想象会自动让人说话!
阿:这倒是的。默不作声的想象让我说话了:一个圆,在运用分析中滚动,滚出来的“形”就是法律关于自由的两难。这些玄乎其玄的比喻又有何用?
瑟:放大而言之,历史就是这种两难。历史感是对这种两难的精神参与,历史分析是对这种两难的理论参与。
阿:瑟瑞斯,我们不致就此驻足吧!在法律“两难”的颠簸中,也许我们能簸出一点名堂来。
瑟:我想是的。只要我们在分析法律“运用”的过程中,考虑到这种“运用”中的“分析”,也就是说,结合应然考察实然,就有可能柳暗花明,到达法的新村——那里就是自由的故乡。
坡:看来“自由”的历史一直是侨居他乡的历史!……不过,我们还是先让法律暂不作声,看看它是怎么作用于自由的吧。毕竟,“自由”不能独在异乡为异客。
阿:这是一个方向……瑟瑞斯,依你的分析,习俗与惯例是自由的指南,违背与破坏,特别是破坏,导致了制度的产生,这至少说明制度是出自社会发展的内在需要,那制度是不是通过维护习俗与惯例进而维护自由的?
瑟:可以这么说。
阿:但如果在一个社会中,有些习俗与惯例本就不合理呢?
瑟:如果真是如此,这些习俗与惯例必然会在习俗与惯例的演变机制中被淘汰。如果演变机制做不到这一点,那就没有任何东西能够做到这一点。
阿:难道国家,或者说制度不可以强力校正?
瑟:这就可能产生专制!阿克太琪,你能把一颗长弯的树强力拉直吗?
阿:但是制度不应该总是跟着习俗与惯例走吧。况且,习俗与惯例可能彼此冲突,特别是在一个社会各个地方的习俗与惯例不同的情况下,尤其如此。
瑟:这种冲突也可以通过习俗与惯例的演变机制得以解决。不过,这并不意味着制度得始终如一地跟守习俗与惯例,它可以参与习俗与惯例的演变机制,并通过这种演变机制而克服习俗与惯例中的不足。这样,它既维护了自由,又促进了社会发展。
坡:这倒是一个完美的方案。太动听了——不会有人听!
阿:问题在于如何参与?
瑟:诚如个人,制度也可以不遵守习俗与惯例,但它得以后者为指南,也就是说它得为它之不遵守给出合理理由,如果该理由不被社会接受,也应该由第三方判定其是否合理。
阿:谁是第三方?谁能凌驾于制度与习俗及惯例之上?
瑟:没有谁能够凌驾于制度与习俗及惯例之上,如果有人真的这么做,那必定是一个彻头彻尾的暴君。不过,这也就不是制度在参与习俗与惯例的演变机制。因此,阿克太琪,制度只能以制度为第三方,即是说,一种制度应以另一种制度为第三方,如此,必将导致制度的程序化,同时也将引起制度的自然演变。
阿:这是不是说,一旦制度参与习俗与惯例的演变机制,制度也能够自然演变?
瑟:是的。
阿:这两种自然演变相互作用,就构成了社会历史的自然演化?
瑟:可以这么说。
坡:这真是道法自然!
阿:但是,瑟瑞斯,历史并没有采纳你的方案,相反,历史中不乏凌驾于制度与习俗及惯例之上的暴君。
瑟:历史没有采纳这种方案,那是因为历史从来就没有听说这种方案。——人类知识是不断发展的。这也意味着这种方案肯定不是完美无缺,完美无缺的或许只有道法自然。当然,就算历史听说了这种方案,历史也未必采纳,这要求历史把自己绑在桅杆上,准确而言,历史中的制度应该把自己绑在桅杆上,它才不致在聆听动人的歌声时使自己发狂,——这即是说,制度应该程序化。而以程序化反观历史,则可以说,历史的实际演进过程在不同的程度上与此方案接近,或者说以此方案为理想,“道法自然”的精神就是证明。诚然,历史中不乏暴君,而且这些暴君在某些方面确是凌驾于制度与习俗及惯例之上的,但也正是因为他们在不同程度上受到程序化的约束,习俗与惯例及其演变机制仍在发挥作用,制度才没有彻底疯狂。这跟文化大革命这部颠狂史可不一样。
阿:听起来好象是:历史采纳这种方案的程度取决于制度程序化的程度?
瑟:大致如此。
阿:但是,如果制度欲强力校正习俗与惯例中的某一弊端,并且以程序化的方式进行,这岂不意味着程序化与你所说的方案相背?我看,程序化不必总以参与习俗与惯例的演变机制为前提。
瑟:这是可能的。不过,阿克太琪,埋葬传统的同时必然祈求涅槃,如果(政府、知识分子)不对民众施行某种巫术般的教育,比如“启蒙教育”、洗脑教育,以致让民众视习俗与惯例为体内的垃圾必须彻底排泄,这种程序化就是不可能的,而一旦众生涅槃,这种程序化又并无必要。事实上,一切不以习俗与惯例的演变机制为依的程序化,要么不可能,即便可能,也存在着一种内在的困难:法律太无情了,因为习俗与惯例无论怎样踢打,它仍会发生作用,制度的目的也因而欲速不达。因此,阿克太琪,制度若不以程序为绳索把自己绑在习俗与惯例的桅杆上,它是听不到那动人的歌声的。
阿:什么歌声?
瑟:自由。
坡:难怪人类为了追求自由,不知道有多少疯狂与暴行,原因是制度从桅杆上跑下来了,人们又总是要把它押向疯人院。
阿:那么,瑟瑞斯,制度为什么不以身作则,把它自己缚之于桅杆上呢?
瑟:阿克太琪,制度如此做虽然有利习俗与惯例以及它自身的演变,但演变本身就需要时间,而且几乎不可预测。这与我们前面曾讨论过的一个论断——制度程序化有可能导致制度的目的不达,是内在一致的。因此,就算制度重视习俗与惯例,但它对于效率的追求(这既为政府所希,也为人民所望,差不多会成为必然),就注定了它随时可能挣脱程序这一绳索的束缚而奔向专制(不排除专制中的功德)。自由的歌声从此消失,人类历史的篇章从此弹奏着大大小小专制的音符。
坡:若能无为而治,就不需要君主成为专制的歌手。
瑟:是的,坡埃。只可惜我们的老祖先参悟天地所得到的“无为”,总是被解说为君主只应谱曲,演唱的事情由合唱团(臣子们)去做。其实无为,只需制度参与习俗与惯例的演变机制即可。
阿:瑟瑞斯,我揣摩法律、制度、程序这三者对自由的贡献肯定是不同的:如果说法律(习俗与惯例)是自由的指南,程序是自由的保障——因为我们前面已经讨论过程序化能够抑制专制,那制度(当然是指未程序化的制度)对自由的贡献又是什么呢?不会一点都没有吧?
瑟:我们已经看到,制度产生于习俗与惯例的内在需要,原因是随着知识的增长,神的伟力减退,违背和破坏习俗与惯例的行为随之发生,以制度来维护秩序就成为当然。我们也曾讨论,制度是上层建筑,习俗与惯例是经济基础,后者对前者起着限定作用,这就意味着前者必需尊重后者,虽然这算不上是制度对习俗与惯例演变机制的参与,但在一定程度上也能够引起制度的程序化。这就说明,法律的制度化以及制度的些微程序化既是政治社会的一种实然,也是一种应然——实然在此是时人应然的实现。不幸的是,制度一经生成(或者说国家一旦诞生),随制度同时而生的权力,就会让它极力维护自己的存在,对效率的追求(主要是维护社会秩序)就是它维护自身存在的最佳理由,而对习俗与惯例的尊重,以及由此所形成的程序化不过是它借以存在的手段罢。因此,在最好的情况下,制度也不过是对自由的一种温和的专制,而在最坏的情况下,制度就是自由残暴的刽子手了。此两者都是实然,但前者也是时人的应然——这就是贤君明主与暴君的区别。以我们的理论观之,时人应然观中的固有缺陷让他们看不到无为而治的底蕴,自由在政府的有为之中被阉割。因此,如果非要探明制度对自由的贡献,那就是制度在以权力阉割自由的同时,还随时让民众保持一线希望:他可以从制度那里得到自由的恩赐。
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