亚北转史直南：制礼作乐——寻求中国灵魂的法（4）
亚北
【摘要】二00二年春夏之交，我有两个月的闲暇做一批法学题。这批习题主要是关于法学基本理论的。在这批习题中，我曾多次引用史直南：《制礼作乐——寻求中国灵魂的法》（[公法评论]2001/12/21），之所以这么做，是因为这本写作方式文学化且杂芜（对话体）的书中有某些数学般精确的理论，而我一直视法律为工程。现民法典的编撰已提上议事日程，我们同样得以开发软件工程的方式对待之。转载史直南书，是打算今年再找两个月的闲暇做一批民法方面的习题，以便看看我们的民法工程中会有一些什么样的问题，同时让那些对我的文章感兴趣的学友阅读起来方便一些。
【关键词】制礼作乐
【全文】
制礼作乐——寻求中国灵魂的法（4）
史直南 著
目 录
4．自由的透视：自由是制度以程序的方式对习俗与惯例演变机制的参与
4．1沧桑的脸
4．2神秘游荡在历史中的“法治”
4．3法制作为触发器与过滤器
4．4侨居他乡的“自由”的回归
4．5程序系统的三部曲
4．自由的透视：自由是制度以程序的方式对习俗与惯例演变机制的参与
4．1沧桑的脸
阿：今天下午我在田间散步，看到一张沧桑的脸。那是一张老人的脸，他正在田地里悠闲地忙着。脸的皱纹纵横交错，就象这田垅一样。我在想，要是科技能够进入这块被时间忘却了的领域，人们就不会那么艰辛，但我转而又想，纵横交织的皱纹也许不一定是艰辛的表示，而是某种智慧的象征，老人忙碌中那股悠闲劲儿就说明了这一点，因此，要是科技进入了这块领域，那么智慧就可能不再写在脸上，而是写在机器上了。
坡：阿克太琪，难得你有这样的想法。现代人就是肠胃充实，头脑空空。要是他们倒着活着的话，会更加好一些。
瑟：听起来有点异化的味道。
坡：岂止是异化，简直是倒化！文化进化之链上的一块霉斑。
4．2神秘游荡在历史中的“法治”
阿：我们还是言归正传、切入正题吧。瑟瑞斯，在我琢磨你的理论的时候，有许多问题在我心中若隐若现，可它们就是不肯说明它们自身。经我反复揣摩，有一个问题终于凸现出它的嘴脸。你说程序系统自恰的程度，从外部看，是它合制度目的的程度，那么这些目的是什么呢？我们又怎样确定它们？
瑟：阿克太琪，制度的目的并不是某些预先确定好了的、隐藏在某个神秘的地方只待我们去寻觅的东西，它们本身是文化进化的产物，而不是文化在进化过程中要遵循的某种外在依据，或要达到的某个外在目标。因此，如果我们从文化进化的角度看程序系统，即把程序系统的演进当作文化进化的一部分，那么程序系统自恰的程度，也就是指它与文化相兼容的程度。如果这种兼容度高，则必然有利于社会的长治久安以及文化的演化，反之，则不然。换句话说，由程序系统所体现的价值或诸价值应该符合文化演化的内在需要。而这些价值，从文化的视野看——主要是指从程序系统外部看，其实就是制度的目的。至于如何确定它们，就某一种具体的文化而言，则是异常艰巨之事，不过，如果仅从我们所说的社会运动的基本过程看，我们或许可以得到一鳞半爪的启示。——我们得考察这一基本过程是怎样发生的，也就是它的动力问题。
阿：瑟瑞斯，你的论述充满玄妙，我的感觉是，好象我们在空中交谈，只有声音才是维系之物。也许坡埃听了会有一种踏实之感。但奇怪的是，你最后说需要考察这一基本过程是如何发生的，这也正是我心中幽魂般的问题中的一个，被你道出来了。不过……
坡：阿克太琪，你老是想往地下走，只能和幽魂相遇。
阿：不过，瑟瑞斯，我们还是暂时把动力问题搁一搁。你刚才说到程序系统的演进，这是不是意味着程序系统在神治、政治和法治社会均有之？
瑟：在我们前面的讨论中，我们已经看到，神治、政治、法治这三种治理方式在三种社会中均有，只不过其中的一种据主导地位；我们也已经看到，三种社会都有法律、制度、程序，只不过在每种社会中，其中的一种占优势。而程序总是以系统的方式出现，因此，可以说，程序系统在神治、政治、法治社会均有。
阿：我心中的幽魂仿佛已经被催醒，他们纷纷往外涌……说法治社会中还有政治，这不奇怪，但说法治社会还有神治，这恐怕与事实不尽符合吧？这是其一。
瑟：在普通法系中，法官造法，法官宣称他们在揭示法律，也就是应然法。这就很带有神治的色彩。
阿：可成文法系不是这样。这就意味着并不是每一个法治国家都带有神治的色彩。
瑟：说来话长。……德国社会学家马克斯·韦伯把法律分为四种：神授的，传统的，形式合理的与实质合理的。这是四种理想型，也就是四种范式，分析问题的范式，不一定要与某种社会形态一一对应。但韦伯还是作了这种对应，大致是，神授的与神授社会对应，传统的与传统社会对应，形式合理的与资本主义对应，实质合理的也许与社会主义对应。韦伯的理论有诸多缺陷，在事实方面，他的理论不能解释当时资本主义最发达的国家——英国的法律，因为按该种理论的分类，英国的法律就并不强调形式合理，反而强调神授的和传统的；至于实质合理的是不是能与社会主义对应，历史早已作出了回答，——当然这不能怪韦伯，在韦伯的时代他不可能对社会主义涉猎很深。而韦伯理论在理论方面的缺陷，若以我们的理论观之，就可清楚地显现出来。神授的（神法、道德法等）与神治社会对应，确系如此；但传统的不过是在神的威力衰减后，法律由神法、道德法转而表现为习俗与惯例（习惯法）的另一种称呼，因而应该贯穿社会运动的整个过程，这整个过程也因此或多或少带有了神治的色彩。至于形式合理的，不过是程序系统自恰的一个方面，形式合理指的是逻辑一致，而是否逻辑一致，学者们是界定的权威，因此，形式合理是程序系统的自恰由学者们认定的这一方面，成文法系普遍表现为学者法的倾向也说明了这一点。但民众并不是学者手中或者笔下的逻辑符号，程序系统是否真的自恰，不能凭学者们说了算，只能由社会来整合，这就涉及到所谓实质合理的问题——该问题不过是程序系统实质上自恰的另一种表述。以此分析，阿克太琪，如果说成文法系比普通法系带有的神治色彩少的话，那是因为学者们过于相信自己的力量了罢。
坡：他们在某种程度上想取神而代之。
瑟：这是一种古已有之的欲望，千百年来一直激荡在人们的心中。不过，他们还不是典型，社会主义计划经济才是典型。
阿：瑟瑞斯，我们有可能偏离正题，不过对这种路边采花我也颇有兴致。计划经济之不可取，现在已众所周知，但它怎么还和神有瓜葛？
瑟：从经济学的源头古典政治经济学——亚当·斯密的《国富论》——开始，就强调市场的功用，用斯密自己的话说，是市场中那只“看不见的手”在规整着市场，促进着经济的发展。后来自由主义经济学接过斯密手中市场这面族帜，反对政府干预，至米瑟斯那里，政府的职能仅相当于值夜班的守夜人，已不再是一件滑稽可笑的事，用大白话讲，大致是政府不要没事找事，本分一点好。米瑟斯的学生哈耶克秉承师传，对计划经济做过专门研究，结论是计划经济必然失败，而且是由一种不幸的观念（fatal conceit）引起的。哈耶克的理论博大精深，但有一个基本出发点：规则与行为的相互作用。这个出发点伸入市场，就成了他所说的extended order，扩展秩序，或者藕合秩序。正是这种扩展秩序，为经济的发展注入了巨大的动力，甚至也可以说这种秩序是文明发展的动力。而这种秩序的另一种译法，藕合秩序，也许可以说明它自身：市场中每一个人都掌握着特定的知识，有特定需要，通过一套抽象的规则而不是特定的指令，人与人之间就会形成一种自发性的秩序，以便最大可能地发挥他们的知识，满足他们的需要。在这种秩序中，人与人之间具体的关系怎样，只有上帝才知道。而计划经济企图通过一种理性设计来安排人的行为，如果这种设计还打算维持人的原状的话，它的设计者就有冒成为上帝的风险，仿佛他们知道每一个人所拥有的特定知识，并且能洞悉每一个人的特定需要。
