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亚北转史直南:制礼作乐——寻求中国灵魂的法(4)

  瑟:进化同时培养了人回归的本能!诗人们是最想回归到无机物的。
  阿:极是!他们在诗中经常写道,不是想成为一颗树,就是想成为一块石头。也许回归到虚无是最好的吧,因为那是空灵之境。不知道坡埃想回归到哪个阶段?
  坡:我回归到我自己!
  阿:让你自己成为空灵之境?一团虚无?
  坡:肯定比成为无机物——泥土(混凝土)好。
  阿:不说也罢。瑟瑞斯,我们还是回归到我刚才提出的第二个问题吧。
  瑟:好的。不过,阿克太琪,你的第二个推论是不正确的。遵守与不遵守习俗与惯例都是自由的,由此不能推出自由与习俗和惯例无关,因为关系早已在提问中存在,而只能推出习俗与惯例是自由的指南。
  阿:这之中有点蹊巧。
  瑟:是的。我们研究自由,是从行为的角度出发的,因为严格而言,心灵的事情只有神才能洞晓。我想要是神治社会中的人知道自由这个概念,他们肯定会用它指心灵自由,当他们说“我自由了”,或者说“我得救了”,那是因为他们与神保持一道,这与现代人不同,当现代人说同样的话时,仅仅意味着他出了狱或者摆脱了非法拘禁。由此我们也不难理解在我们前面所举的非法拘禁的例子中,为什么法律会认为受害人是自由的——“法律下自由”,那是因为他与法保持一道——法在自拟为神!唯一不同的是,与神保持一道的是心灵,而后才是行为,与法保持一道的是行为,而后才是心灵。这就意味着,当神隐居之后,对自由的考察必将从心灵转向行为,从内在转向外在,虽然神不时被邀请出山。因此,自由首先得指自由行为。
  但不可误会的是,自由行为绝不意味着“随机行为”,从而规避道理的约束。天下没有任何行为是随机的,说随机,只是表明我们不知个中道理,以“随机”将我们的无知变为有识(概率论就是这门“无知”的科学)。幸好,我们对人类行为的道理还是知晓几分,至少我们可以说,大多数人的大多数行为都是基于习惯,没有理由人们是不会改变他们的习惯的,如果强迫他们改变,或者出于某种原因,他们不按习惯行事,他们就会感到不自由。——个人习惯是如此,社会习惯——习俗与惯例亦然。其实,除非纯粹的私人习惯,大多数个人习惯都是习俗与惯例的个性化,或者反过来说,习俗与惯例本就是对社会中大多数人的个人习惯的一种慨括(这两个层面因教育而融通)。因此,遵守习俗与惯例应该是自由的。但如果有十足的理由让人深信自己可以不遵守而按其他方式行事,其人仍然可以是自由的——他可以说服相关人让他们相信他的理由,并接受他的行为。(这在个人习惯是说服自己改变自己的行为。)这就有可能引起习俗与惯例的改变,从而导致习俗与惯例的演进,——这或许就是习俗与惯例的演进机制(姑且让我们这样讲)。依此分析,遵守习俗与惯例是以习俗与惯例为直接指南,不遵守是以它为间接指南。事实上,说一个社会是自由的,不就是因为民众感到不自由的地方很少吗?(神出山了!)而要做到这一点,只有让习俗与惯例及其演进机制充分地发挥作用。
  阿:瑟瑞斯,我有几点异议:⑴大多数人的大多数行为往往出于明智考虑,并非习俗与惯例;⑵习俗与惯例确是行为的指南,但不一定是自由的指南,虽然你把自由限于自由行为,但不是所有的行为都是自由的;⑶如果遵守与不遵守习俗与惯例都是自由的,那不自由的行为又是什么呢?
  瑟:明智考虑不一定要和习俗与惯例发生冲突,一个人可能始终如一遵守见货即付这么一条惯例,但这并不妨碍他选择哪家货主。况且,社会习惯与个人习惯不同,个人常常有些不良习惯,但社会习惯是人与人之间的习惯,在自由交流中经天长日久的演变,往往沉淀着许多智慧。见货即付就是一例,它可以让人获得高度信誉。因此,遵守习俗与惯例虽然不一定出于明智考虑,但往往是明智行为。若是真的经明智考虑决定不遵守习俗与惯例,除非如我们刚才所说,它能够成为习俗与惯例改变的契机,否则,这种明智考虑就是不明智的。至于你的第二点异议,不妨颠倒言之,习俗与惯例确是自由行为的指南,但不一定是行为的指南,破坏习俗与惯例的行为就不需要以它为指南。还是以见货即付为例:如果其人见货未付,而是说三天之后付,因为他得检验货物质量,以免对方返还货款之麻烦,——在此情况下,如果对方同意,他即不遵守惯例,但这是惯例演变之契机,非常正常;如果对方不同意,他即违背惯例;如果其人一拖再拖,没有理由或者理由明显虚假,他即破坏惯例。……
  阿:等一等,瑟瑞斯,在你的例子中,不遵守以相关人同意为条件,未必妥当,假定理由充分,但相关人偏偏不同意,如何为之?而且,违背与破坏之差别仅在于理由的充足程度,这又该如何判定?
  瑟:我承认,如是划分不遵守、违背与破坏,是我个人所为,与日常概念不符。在日常概念中,破坏惯例即违背惯例,违背惯例即不遵守惯例,外延逐次扩大。但如果采纳我这种划分,就能让三者有一个清楚的界定,避免日常语言中它们外延重叠引起的含混不清。如果其人理由充足,但对方就是不同意,这样双方必然各执一词。在此情况下,为公正起见,其人理由是否真的充足,应该由双方共同认可的第三方判定。如果其人胜诉,他亦即不遵守——这仍是惯例演变之契机;反之,他即违背惯例。是否破坏惯例也可如此确定。不过,破坏惯例有一个典型特点,差不多人人都会认为破坏者不可能有什么正当理由,这就意味着很难找到双方共同认可的第三方,也正是因为如此,才需要制度发挥作用。因此,虽然违背与破坏都是败诉的结果,但两者还是有根本的区别:前者存在共同认可的第三方,后者只存在对一方是强制认可的第三方。强制认可在刑诉中体现得尤为明显,无需多言;不过,在现代法律中,民诉法庭同时充当着这两种性质的第三方,实质上是以强制认可取代共同认可,未必合理。但仲裁法的发展正在纠正这种不合理之处,这就可以使违背与破坏更加清楚地区分开来。而违背与破坏这两者,阿克太琪,就是你要追问的不自由行为,仅是不自由的程度有别。
  阿:我理解了你的划分。不过,瑟瑞斯,共同认可的第三方以什么来保证他判定的公正呢?
  瑟:这可是一个漫长的话题!但可以肯定的是,共同认可本身即是首要的保证。这同时也意味着,强制认可在逻辑上是共同认可的补充,而不是相反。
  阿:另外一点,瑟瑞斯,你把不自由的行为等同于违背与破坏,这让我想起了非法拘禁的例子,到底是侵害人不自由呢?还是受害人不自由?
  瑟:阿克太琪,我们已经撞上了法律的两难:当法律认为受害人是自由的——“法律下自由”,侵害人不自由——“法律下不自由”,法律在自拟为神;当法律认为受害人不自由,而侵害人是自由的,法律在用以为具。
  坡:法律这两极实在是太遥远了。天上地下,如何沟通?
  瑟:这其实是法律的两个方面:形而上与形而下。当法律自拟为神时,它是形而上的,但一经人的运用,它就成了形而下的了;反之,当法律用以为具时,它是形而下的,但一经人的分析(特别是法理分析),它就成了形而上的了。运用之中不乏分析,分析之中亦包含运用,法律这两极就是如是沟通的。其中人是中介,因此在人这里,这两极是纠缠不清的——人必须得把法律看作是应然与实然的统一体,但又要力图区分它们。


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