阿:二位,我们国家也有执法、司法程序。
坡:要是这些程序不能运行,随时都在等待“加强”运行,还能称为程序吗?
阿:这只能说明程序有问题,但有问题的程序仍然是程序。
坡:一个病人仍然是人,那是因为他先是人,而后才有病。一个橡皮人无论如何充气“加强”,还是橡皮,你也可以把它叫做橡皮“人”,聊以自慰,我们的橡皮程序不也是如此吗?
阿:瑟瑞斯,你看呢?
瑟:阿克太琪,当我们说制度程序化时,不是指制度在纸面上程序化,而是说制度实际程序化,化到现实之中。因此,程序就是一种实实在在的运作过程,或者说运作方式,是实践而不只是理论。从这一角度看,不能运作的程序就很能难称得上是程序。当然,有问题的程序仍然可以是程序,如果它在运作的话。如是分析,一道程序在多大程度上能够被称为程序,就得看在实际运行中,它在多大程度上保持它自身——这是“程序化”首要的问题。
阿:那怎样才能让一道程序实际运行?或者说,如何才能让它在实际运行中保持它自身?
瑟:一道程序不能保持它自身,必定是在某个环节或多个环节上出了轨,这就要求针对这些环节设置相应的程序,以保证该程序得到实际运行,或者设置其他程序以校正该程序存在的问题。这样一来,就必然形成一套程序系统。在该程序系统中,程序与程序环环相扣,综错往来,程序可以经程序或改变或创设。如此,程序系统的自恰程度必然提高,程序化的程度也必然越深。这样,整个社会就会在程序中被治理,而现代西方国家所说的法治,其实就是“程序中治理”。
坡:法治的神秘面纱就这样被揭开了?
瑟:我想是的。其实神早已退到帷后,但面纱还在,因为西方国家仍然称法治为“法的统治”,还带有神的印记,只是他们不愿意揭开吧。
坡:为什么?
瑟:坡埃,神还有另外一个特点:当他宣称自己不存在了,人们会无限流连。这和你昨天晚上做的梦大致相近。当伯尔曼说,现代西方法律的深层危机在于它得以建立的宗教信仰正在衰退时,这确实十分中肯,但也从另一方面反映了人们对神的流连。称法治为“法的统治”,虽然是一种历史沿袭,其实多少也带有让法成为神的替代品的意味。
坡:法终究能不能成为神的替代品?
瑟:这是个精妙的问题,涉及到人本身及其信仰,也许只有神知道。
坡:要是法真的成了神的替代品,神就干瘪无味了。
阿:把西方人不愿意揭开法治的面纱归结为人们对神的流连,这对老百姓来说,可能是真的,但对学者来说,岂不有背学术精神?
瑟:阿克太琪,那是我的猜测,不一定对。不过,学术在或多或少的程度上都会受到时代环境的制约。对于已经处于法治的国家,研究法治的真实含义,或者说实质,可能并无多少意义。要是坡埃是神,他就不会探问神的含义,只有当他不是神时,他才会如此。以此类推,一个国家若不是法治国家,研究法治的实质就显得很重要,要是一个国家就是法治国家,只是感到法治之由来之神离他们越来越远时,那么,即便无法探问神的含义,也会很自然地表露出对神的流连之情。
阿:把法治界定为“程序中治理”,倒是很新颖。但是,程序不就是由法产生的吗?这样看,依法而治还是对的。
瑟:依什么法?
阿:当然是制定法了。
瑟:要真是如此,阿克太琪,那在普通法系——该法系素称法官造法——国家,就无法可依,因而最不法治,但英美两国确是法治运行得最好的国家。因此,正确的看法是,不是法产生程序,而是程序经由程序或改变或创建,而且,制定法也只是程序的产物。依我的估计,可能正是“依法而治”的幽灵在阻却我们探究法治的实质。试问为什么要依法而治?回答是,⑴徒法不能自治,必需人治;⑵人不能随心而治,必需依法而治。依法而治的前提是人治,人治的前提是法的无能。法之所以无能,乃在于人、法分裂(我们的祖先只视“法”为“刑”),依法而治作为人与法的联结,完全出自人的努力,而非法的权能,——但人在“依法”方面的努力怎么能够使法的无能变为有能?而一旦明确了法治就是“程序中治理”,那么,所谓依法之人自然就在程序之中,他们本身即是程序的组成部分,因此,程序就可以自动运行,换言之,“徒程序就可以自治”。
阿:徒程序就可以自治,那制定法到底还起什么作用?成文法系国家的立法难道徒劳而无益?
坡:这在我们国家是明摆着的事实,人大的橡皮图章是专门为合法出售橡皮人制作的标签。
瑟:在神治社会中,只有法律(神法、道德法或者习俗与惯例);到了政治社会,法律制度化,因而还有制度化的法律。这已在前面讨论过。到了法治社会,制度程序化,法律就包括三种:⑴法律(神法、道德法或者习俗与惯例),⑵制度化的法律,也就是制度,⑶程序化的法律,也就是程序。制定法只是制度化的法律的一部分,或者说一个方面。因此,要研究制定法的作用,我们就得比较程序化的法律,首先研究制度化的法律的作用。
阿:如何进行呢?
瑟:阿克太琪,人不是机器,说制度程序化,并不意味着制度可以彻底程序化,就象计算机编程一样。这样,人的能动性就留有一定的余地。因此,在我们探讨制度化的法律的作用时,这种作用就应该相应地指它不能被彻底程序化时(当然,在程序化的过程中,它可供人们认知之用)还保留的作用,它的作用因而也就是为人的能动性提供某种指南。制定法的作用也是如此,归结起来不过两点:⑴供人们认知之用,⑵为程序中的人的能动性提供某种指南。当然,只有第二点作用才是法律作用。
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