瑟:阿克太琪,你的逻辑是无可反驳的,而事实也正是如此。只不过在这三种社会中,三种治理方式的比重有所不同罢。
阿:即是说在每种社会中,都有其相应的治理方式雄踞高位,因而相应的法律也雄踞高位?
瑟:当然。
阿:那我们是不是可以对这三种法律作一个清晰的划分:当说习俗与惯例是法律时,指的是它们未被制度化那部分;当说制度是法律时,指的是它们未被程序化或彻底程序化那部分?
瑟:可以这么做。
阿:但是,瑟瑞斯,这样划分法律到底有什么用处呢?
坡:认识事物的第一要旨就是不能追问它的用处!
瑟:是的,坡埃。阿克太琪,这种断然的划分或许能够为我们思维的启程提供支点。……在从神治到政治到法治这个社会演变的基本过程中,每种法律都在演化其自身,而且每种法律都在向法学家或者民众展示其自身,不同法学家接受不同的展示因而有不同的研究。比如说,历史法学、社会法学重在研究习俗与惯例,实证主义和现实主义重在研究制度化的法律,而分析法学则倾向于从内部研究程序化的法律,与之相对,自然法学则倾向于从外部研究程序化的法律。——以我们的理论,或许可以系统理解这些法学流派的意义,因为这三种法律(准确地说,是法律的三个方面),是可以自成一体的。
阿:据说自然法学研究的重点是应然法,或者说法律的道德基础?
瑟:是的。应然法先由神掌握,待神衰落之后,应然法又由“自然”掌握,这也是自然法具名的原因。不过,“自然”终归是神的一种化身,因为洛克说得好,自然法是上帝意志的一种宣告。待“自然”也没落后,自然法本该转向程序,因为如果我们对法治的界定是正确的话,那么所谓“法的统治”其实应是“程序中治理”(如果非要援用“统治”一词,也即是“程序的统治”),程序就有成为应然法的意味。程序成为应然法,这一点对于十四世纪的英格兰民众——他们以法律的正当程序呼自然法——来说,也许是一种碰巧,但这是一种幸运的碰巧,因为上帝的意志绝不是天上的浮云,飘渺不定,在岩石(作为程序的法律)中寻找总比在浮云(作为意志的法律)中寻找要好,如果反过来,则是一种方法论上的错误——对象的误置,更不要说所寻之物是否合理了。顺便说一句,阿克太琪,我们前面曾谈到法的精神,你看,这种精神有它钢筋混凝土一般的性质——程序。至于说自然法学派为什么没有直接转向程序而是落脚于法律的道德基础,我以为这不过是换了一个角度在研究程序系统的自恰罢——也就是在研究程序系统合目的的程度。
坡:的确如此,自然法学从来都是在提“要求”而不是“建议”。
阿:听起来有道理。不过,瑟瑞斯,在这个社会演进的基本过程中,有没有明确的转折点来标示这三个阶段?
瑟:大体上看,我们可以把国家的出现当作从神治社会到政治社会的转折点,把权力回归人民当作从政治社会到法治社会的转折点。不过,阿克太琪,国家的出现是一个漫长的过程,而权力回归人民也是如此,除非闹一场民主革命。因此,谈转折点只能是为了我们理解历史之方便,不可能把它客观地化为时间上的某一个点。而且,对某一个具体的社会而言,历史还充满着脱节与变异。因此,这一社会演化的基本过程只能适用于人类社会的总体变迁。
阿:瑟瑞斯,你的理论别具一格,也颇给我启发。但它与通常的看法属于两片视野,我还得琢磨琢磨你的理论。
坡:我也要打磨打磨这种宏大叙事。
瑟:那好吧,我们暂且谢段吧。
阿:好的。
坡:落叶落尽了所有的美丽,钟声敲响了我的爱怜……
【注释】 3
《政府论》是英国人常识的一种汇总。参见罗素:《西方哲学史》,下卷第129页,第175页。在129 页,罗素写道:“这里是下述普遍原理的一个实例:政治、经济先进的国家发展起来的哲学,在它的出生地无非是流行意见的一个澄清和系统化,到别的地方可能成为革命热血的源泉,最后会成为现实革命的源泉。……在先进的国家,实践启发理论;在落后的国家,理论鼓起实践。”本书关于宏大叙事的简略勾勒受这条普遍原理的影响。 财产权既是经济基础又是上层建筑。同样的论述可参见〈美〉哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第650页。在该页,伯尔曼写道:“财产权(所有权)通常就具有经济的和法律的两个方面,这两个方面水乳交融般地相互联系在一起。”伯尔曼在作如是分析时,也力图挽救马克思主义关于经济基础与上层建筑的划分,“经济基础与上层建筑的划分只适用于社会结构被打破的时期”,财产权的两个方面在此刻分离,“实际上,理解马克思主义的社会理论的正确思路可能是,它根据一种旨在主要适用于革命时期的理论解释全部历史”。如果伯尔曼对马克思主义的挽救是正确的,结合我们的理论,则可以说制度与法律(习俗与惯例)在革命时期最为分离,但这并不是一件定然的事,请参考本书后文关于变革与革命的讨论。 法律是使人类行为服从规则治理的事业。转引参见张宏生等:《西方法律思想史》,北京大学出版社1990年版,第460页。
|