阿:制度化的法律——按你的说法,也就是上层建筑,又是如何反作用于经济基础——也就是习俗与惯例的呢?这两者肯定不可能完全和谐。
瑟:这就是我之所以称之为政治社会的原因——反作用可能通过某种政治艺术、暴力、宣传,甚至巫术,或者其他,或者兼而有之——总之是政治。
坡:政治是不择手段的。不择手段的艺术就是政治!
阿:但在英文中,政治是Politics,来源于Politic,即精明、有策略之意。
瑟:你们两人的说法是一致的。不择手段,不是真的不择手段,而是什么手段都可以用,只要这些手段被认为是精明的或有策略的即可。
阿:在政治社会中,习俗和惯例与制度化的法律既已二元对立,至少不完全统一,这说明政治社会的法律已包含了这两者,那么,这两者是不是可以分别与应然法及实然法相对应?
瑟:阿克太琪,应然法真是一种不易捕捉的东西,因为它和神相关。在神治社会中形成的习俗与惯例,肯定带有应然法的印记,而且民众也会如是认为。但政治社会得以产生不就是因为神的威力不足以维持社会共同体的秩序了吗?从这一点看,国家即上层建筑的产生是必然的,是某种天意,或者说也是出于神的旨意——君主常被称为天子或者说人们对君权神授的确信便是证明。如此,制度化的法律也必然带有应然法的印记。但这两种法律不可能都是应然法,因为他们不可能完全统一,而且没有任何理由证明孰是孰非,只不过各自带有应然的成分不同而已,因此应然法自然就远在天边——这和神已远在天边是一致的。而从这两种法律实际都在发生作用的角度看,它们都是实然法。
阿:这两种法律是不是应然法以及各自带有多少应然的成分,总有一个标准吧。
坡:标准在神那里!
阿:但我看习俗与惯例比君主的法律更加符合应然法。
瑟:我以为你是对的,不过,你是怎么做出你的判断的呢?
阿:习俗与惯例更加符合人民的需要,而君主的法律往往产生专制。
瑟:阿克太琪,你是在以你自己的标准判断古人的需要。但对于政治社会中的人,比如说,中国封建社会的老百姓,“国不可一日无君”,从来就是一个古老的信条。我的感觉是,你的判断好象出自你对封建专制的厌恶,这种厌恶肯定和你所接受的新中国的教育有关。但奇怪的是,新中国保留的恰恰是专制,作为习俗与惯例之传统早已被大加批判,进而摒弃。
坡:真是一语中的!皇帝要穿上“新装”,必得脱下传统的旧装。
瑟:反过来说会更有道理:脱下传统的旧装,必得穿上皇帝的新装。
阿:瑟瑞斯,我总得以我自己的知识分析判断问题。
瑟:是的,阿克太琪。我想说的仅是,我们得首先考察我们自己的知识:它是谁?它从哪儿来?它又要到哪儿去?即便我们对我们的知识已有几分确信,我们也不能从我们自己的角度判断古人的需要,而是应该力图从古人的角度判断古人的需要。我想这就是历史感吧。因此,不管我们是否能够为古人找到一条判断上述两种法律谁更加符合应然法的标准——就算能够找到,对古人也已无用,只是对我们自己有用,因为古人已作古——我们都应该力图站在他们的位置上,而一旦如此,诚如我上面所分析的那样,就很难找到判断的标准了。
阿:有道理,我想我们的讨论能够让我认识我自己的知识,正如认识我们自己一样。不过,瑟瑞斯,你刚才所说的,是否可以简明扼要一点,即对古人来说,以他们的知识无法找到标准。
瑟:是的。如果他们真的找到了标准,社会治理的方式就可能发生转变。
阿:怎么转变?
瑟:向法治社会转变。
阿:你的意思是说,现代法治国家已经找到这样一条标准?
瑟:情况没这么简单。现代法治国家虽已法治,但这并不意味着他们就找到了一条确定应然法的标准。
阿:那他们是如何实现法治的?他们不会碰巧如此吧?
瑟:是不是碰巧,无从论证。生物进化中的变异在多大程度上是碰巧,肯定是一件见仁见智的事,文化进化也是如此。不过,可以肯定的是,在现代法治国家刚具雏形的时候,他们自以为他们是找到这么一条标准的,但随着法治程度的加深,这条标准也越来越丧失。于是,有西方法学家(伯尔曼)发出感叹:现代西方法律正面临着深层次的危机。
坡:真有点危言耸听。
阿:这又该如何讲起呢?
瑟:我们得简略地看看法治的沿革。法治一词至少最早可以追溯到亚里士多德,以后相继也有人论述。但应然法总是和神有关。因此,只有到教皇格列高利七世通过教皇革命——肇起于主教授职权之争,进而涉及社会的各个方面——建立第一个教会国家的时候,西方现代法治国家才具雏形。“法治”一词,rule of law,翻译成中文即法的统治。在教会国家中,也就是上帝的统治,上帝通过教会法而统治,教会法也因此成为西方现代法律的原型。
阿:瑟瑞斯,我看法治终究还是依法而治,或依法治国,因为徒法不能自治。另外,西方现代法律的原型据说是罗马法?
瑟:大多数中国人的确很难理解“法的统治”,因为中国从来就没有上帝,也就没有神的统治,而法的统治在教会国家中不过是神的统治的换一种说法。至于说罗马法,的确和西方现代法律特别是成文法系有很深的渊源关系,但它首先是通过教会法,其次是通过教会法的竞争对手,比如说王室法、城市法、商法等进入西方现代法律的。这些法律往往以罗马法为评判标准,也从罗马法那里吸取养料,但它们并不是罗马法本身,也不是对罗马法的发展。
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