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阿：制定法的第一点作用易于理解。但第二点作用，说它是指南而不是依据？
瑟：我们举个例子吧。从总体上看，法官在审判完毕后做出判决是刑诉程序的最后一道环节，这道环节在刑诉法中没有被程序化。假设某种类型的案件法定最高刑是五年，这就意味着法官必须在五年之内做出判决，因此在该案中程序化的程度就有所提高。现在正好有这么一个案子，事实认定都相同，但一审法官判四年，二审判三年，虽然只有二审法官的判决具有效力，但不能说一审法官的判决不合理，因为该判决仍然是程序中判决。这只能说明制定法是一种指南——这种指南结合法官不同的能动性导致不同的判决结果，而不是依据。
阿：瑟瑞斯，我明白了，看来凡是所谓依法的地方其实都是程序化了的地方。
瑟：是的。一旦制定法程序化，“依法”之说其实是多余的，而若不能程序化，则只有指南作用，“依法”之说又是没有意义的。
阿：而且我还有一种感觉，唯有制度整体上程序化，形成程序系统，才会产生法治。因为一道程序的运行需有另外的程序来保证。
瑟：的确。
3．4程序系统的执牛耳及自恰
阿：可是，瑟瑞斯，在这套程序系统中，肯定不是每一道程序都同样重要，必定有些程序比其他程序显得更加重要，那又是什么呢？——我想在程序化的过程中，我们应该执程序之牛耳。
瑟：阿克太琪，我们已在前面讨论过，如果制度不程序化的话，即便是最好的制度，也往往走向专制。其实，程序化的过程就是限制权力的过程，程序中的人（官员们）只能在因制度不能彻底程序化而为人的能动性所留的余地中行使他们的权力。因此，从政府或者说从官员们的角度看，制度程序化对他们是不利的，这限制了他们的权力，程序化的程度越深对他们越不利。那么，要使制度整体程序化，就不能依靠政府，只有依靠它的对立面。
阿：你指的是人民？
瑟：是的。只有权力从根本上说掌握在人民手中，制度才可能在整体上程序化，程序化的程度也才会不断加深。
阿：不可能把任何权力都赋予人民，否则就是无政府状态了。那么人民到底应该享有哪些权力？我想选举权应该算是一种吧！
瑟：当然。
坡：媒体的权力——知情权和批评权——也应该算一种。据说媒体在我们国家已被称为第四种权力，与立法、行政、司法并列。
瑟：当然。
阿：那还有哪些权力呢？
瑟：我想政党操作也不应该被忽视。
阿：可我们国家已有政党了。
坡：而且想忽视也是不可能的。
瑟：我指的是人民自己的政党，由他们自由结社而成，他们想支持或者想反对都可以随心所欲。
坡：瑟瑞斯，要政党有什么用呢？无党而治岂不更好？
瑟：社会中，人们的利益和观点是不一样的，政党一方面可以反映这种利益和观点，这样，少数人就不会被排除在社会之外；另一方面，政党可以成为人们讨论事情的论坛，有利于提高人们的认识。
坡：你说的政党的好处都可以由媒体来完成。
瑟：媒体有它自己的缺陷：⑴它容易被人操纵，⑵它倾向于投人所好，当然是投大多数人所好，⑶最重要的，它不能给人以参与感。
坡：但是政党也容易被人操纵！
瑟：那就得看它是不是集权式政党了。
阿：如此说来，选举程序、媒体程序和政党程序就是程序中的牛耳了。
瑟：我想是的。当然，也许还有其他牛耳。
坡：立法、行政、司法这三道程序算不算牛耳？
瑟：不。
坡：那这三道程序看来并不是那么重要？
瑟：非常重要，坡埃。这三道程序虽然不是牛耳，但的确是程序系统的主干。不过，主干与牛耳，两者都不可偏废。偏废前者，执牛耳也许不再是牛耳之“执”，很可能成为血腥的斗牛行为或者堂吉可德的影子之战；偏废后者，在法治国家实现之前，是一种画饼充饥（比如我们国家的政体亦被解说为“三权分立”，甚至“四权分离”，比三权分立好），之后，则可能让程序系统潜伏危机。
坡：流血的影子可以想象，那一定是理想悲壮的自戕。但潜伏的危机在哪里？
瑟：如果我们从程序的角度看待法律，则可以把伯尔曼所说的现代西方法律的深层危机转换成程序系统两方面的问题。⑴程序化的程度是否可以继续加深。当然，在西方民主国家不存在是否允许的问题，关键是知识及智识问题，即加深程序化的程度是否合理。而学界对政府干预社会生活程度的加深所表现出来的忧虑，虽然和西方视政府为不得不在最低限度上容忍的恶这一传统有关，但终究还是政府行为是否可以加深其程序化的问题。⑵程序系统的自恰程度是否可以进一步提高。比如说，在普通法系中，法学家研究的一个重点是法官对疑难案件的判决——德沃金的《法律帝国》就是一个代表，在这些疑难案件中法官无法可循，也就是说法官如何做出决定这一过程没有程序化，而这种程序化又几乎是不可能的，——这就需要相应的程序来保证法官判决的合理性。虽然德沃金说他的研究旨在为法官提供一个指南，但更重要的意义或许在于，它为其他程序，比如媒体（类似德沃金的“法外之法”），提供了分析批评的视角。因此，如果把媒体或者其他程序连接进程序系统，法律的整体性就会得到加强，程序系统的自恰程度就可以得到进一步的提高。另外，对选举中黑金的扼制以及防止政党间的帮派化斗争无疑都是程序系统自恰的要求。因此，坡埃，虽然立法、司法、行政——所谓三权分立——是程序系统的主干，但并不能排除“头痛医脚”的必要，而选举、媒体、政党这三道程序在西方国家似不再是牛耳，但研究这三道程序无疑会促进程序系统的自恰及深化，——也已有西方法学家对此问题略洒过笔墨。
坡：听起来以你的理论倒能解决现代西方法律的危机！
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