法搜网--中国法律信息搜索网
亚北转史直南:制礼作乐——寻求中国灵魂的法(1、2)

  瑟:习俗和惯例的重要性无可非议,它们的力量也特别强,如果制定法与之脱节,必将发生法律规避(比如私了)。这些都是作者的论述。但作者由此做出了一个耐人寻味的推论:如果制定法没有为一些合情合理的要求(包括旨在通过法律达到私了的要求,比如秋菊的“说法”)提供逻辑空间,那这些要求是不被允许的,这不正好说明制定法在统治?——这岂不就是法治!因此,法治不一定是众生的神往(它是中性的),也不象人们想象的那样,远在他乡。
  阿:这里没什么逻辑错误。而且,还不乏戏谑的味道。
  坡:看来作者还没有忘祖,骨子里还有一点知识分子的底蕴。
  瑟:是的,既没有忘祖,逻辑也不错误。但我们由此可以做出两个推论,⑴法律规避同样说明了习俗与惯例(民间法)对人的作用,不管这种“作用”是不是可以叫做“统治”,比起制定法,人们实际上更难规避,这岂不也可得出法治的结论?
  阿:这个推论的逻辑更加强有力。我想作者应该同意这个推论,这对强调本土资源也有利。
  瑟:是的,这个推论本也游荡在作者的著述中。但接下来的推论就有点不祥,⑵依此逻辑,凡是我们从实证的角度所考察到的作为统治阶级意志的法律,必然也是在法治,因为它们不仅作用于人,而且还直接统治人,是名符其实的“统治”。这样一来,越专制的社会越法治。
  阿:瑟瑞斯,我有两点异议。第一,习俗与惯例带来秩序,统治者的意志未必如此,我以为在作者那里,秩序是不言而喻的前提。第二,作者并不承认统治者的意志是法律,因此你的大前提不成立。
  瑟:阿克太琪,如果仅从秩序的角度看待法治,那五十年代我们道不拾遗的社会是最法治的社会。而且,习俗与惯例也未必带来秩序。成吉思汗统一蒙古前的草原部落,他们的习俗与惯例是相互吞并,很难看出有什么秩序。
  阿:这样说我就糊涂了,法治与秩序无关?
  瑟:大有关系。秩序是法治的一个标志,但并不是说有了这个标志就有法治。我们还得看秩序缘何而来,为何而去。
  阿:缘什么而来,为什么而去?
  瑟:这是一个复杂的问题。要搞清楚它,我们就得研究法治的来胧去脉,以及自由、知识等概念在这种来胧去脉中的演变。但愿我们往后的谈论能够对此有所涉及。
  阿:确实复杂……不过,你还没有回答你的大前提不成立的问题。
  瑟:阿克太琪,从实证的角度看,法是统治阶级的意志,不承认这一点的人,是认为这种法不是应然法罢。可如果作者承认制定法也是法,只是认为它不是天然合理的(与之相对的民间法也未必天然合理),我们就不能肯定地得出在作者那里统治者的意志不是法的结论。而且,强调法学的社会学研究,唯独把统治者的意志作为非法之物排除在社会考察之外,这是不正常的。事实上,在作者的著述中,强调政府的权威也是一种基本倾向。
  坡:这就是你不愿娶之为妻的理由?
  瑟:是的。这位姑娘脚踩两只船。
  阿:可是,瑟瑞斯,这不应是“本土资源”这个概念的错误,因为从这个概念并不必然会有作者的推论。我相信作者只不过是在强调习俗与惯例的重要性罢,没想到引起了误导。
  瑟:是的。不过,作者似乎忘怀法治的来胧去脉,而如此强调民间法(或者政府的权威)的重要性,也许一方面是要鼓励人们相信法治并不是可望不可即的东西,另一方面是要抑制人们对法治乌托邦的激情,但这是否欠周到?至于“必然”的问题,从“本土资源”作为习俗与惯例,到作者的推论,再到我的推论,每一步都必然发生了。(事实上作者的推论和我的推论处在同一种文本结构中。)由此我们就不难理解为什么另有作者把本土资源解说为政府资源,虽然该作者旨在以专制的力量推动法治,亦不失一丝社会责任感,但结合我的推论,(统治者会更加倾向于我的推论,但愿我的专利不要被抢占!)专制推动法治的唯一途径只能是加强专制本身。这就是我说“本土资源”两面玲珑的原因。——本土资源的两种理解,按照同一逻辑,都可以得出法治的结论。真是人民欢喜,政府高兴!
  坡:哦!如日中天的奥秘。难道作者要有意保留一个误导的缺口?
  阿:坡埃,你那是妄加猜测。
  瑟:是不是妄加猜测,可以从社会学的角度加以实地考察。
  阿:如何实地考察?
  瑟:如果作者与政府关系暧昧,比如,干脆一点,作者就是官员或党员,作者就很难避免误导的嫌疑。我不太相信一个举手宣誓跟着党的利益走的人还能够跟着他的良心走,除非……
  坡:除非什么?
  瑟:除非一个人真能做到大隐于朝,任何社会学考察均将失效。
  坡:的确,“道可道,非常道”,怎么能够实地考察“道”呢!


第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] 页 共[10]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章