根据
外资企业法的规定，外商独资设立经营娱乐业是受到禁止的。这项政策无论是申请人与被申请人在合作之初还是在现在都没有发生过任何变化。被申请人作为通晓中国法律的国内法人，竟然不顾国家法律的规定企图规避，这种行为的法律效果，本身就导致委托经营合同无效。
申请人从一开始就听从日本大使馆的建议，从未考虑过要在中国设立从事娱乐业经营的独资企业，申请人之所以与被申请人在娱乐城项目上合作，一方面是看好中国的投资市场，另一方面主要是出于被申请人当时的合作诚意。因此，国家政策对外商独资经营娱乐业的限制与委托经营合同的订立并没有直接因果关系。
在申请人与被申请人共同商谈合作时，申请人是根据被申请人提出的方案执行的，申请人作为外方对中国的法律并不了解，但被申请人本身就是从事饭店服务业经营的合资企业，因而其对对外经济合作的政策不应该不了解，然而在双方当事人签订委托经营合同数年后却以此为借口推卸责任，不得不说明被申请人自始至今，始终在不遗余力地以各种借口和理由来掩盖其霸占申请人投入巨资建设的娱乐城的真实目的。
1．当事人双方签约时的背景事实表明，双方当事人签订委托经营合同的真实意思表示是确立一种承包经营的法律关系。
为了进一步说明这个问题，有必要对当时的有关背景情况做一简要回顾。
WJ饭店的前身是“ZS会堂”，于1985年2月由ZJ协会服务中心与香港YXY酒店（国际）有限公司签署合资建造和经营文学会堂的合同书，并于当年当月获得批准而设立。但是，在项目开工后不久，即因资金不到位，工程费用超支等原因而不得不停顿下来。此后，原ZS会堂有限公司的出资股东双方出于对外筹措建设资金的方便，将公司名称变更为“WH大酒店”有限公司。
1989年11月，该公司于困难重重之际向南洋商业银行等财团借款3000万美元以解决饭店建设资金超支的问题。然而，由于该项目建设计划不周，管理不善，工程拖期，导致资金缺口加大。
1990年7月，为了进一步追加对该建设项目的投入，该公司的出资股东决定采取增资扩股的方式，吸收台湾聚荣投资有限公司作为新的出资股东加入公司。可是，以前就存在的股东之间关系不和、工程建设费用严重超支及资金不到位等问题再次出现，以致该建设项目再次中途停顿下来。
1993年4月，鉴于该公司的状况仍在恶化，且债务负担过重，公司的三方出资股东遂决定将其各自持有的公司股权全部转让给公司的债权人石油化工公司和香港FT有限公司，并就此向公司原审批机关申请报批。
鉴于该项目是典型的“胡子工程”，是全国十大重点问题饭店项目之一，所以，审批机关批准此次股权转让的条件，是受让方必须切实筹借资金、加强管理，迅速完成项目的建设工程，尽快进行试营业。为此，该公司决定致力于开发高档饭店所应具备的综合性娱乐及健身服务设施，广开财路、多种经营。
转股手续完成后，该公司即按照审批机关的要求，着手在饭店内开发新的经营服务项目。1994年1月，公司申请修改了经营范围。修改后的经营范围增加了“各类健身及娱乐设施”等新的经营服务项目。
从被申请人的前后发展来看，资金严重不足、饭店基础过差、经营不善为主要矛盾。作为该饭店经营管理者的被申请人在当时已准备在饭店内增设综合性的娱乐设施，只是由于饭店建设资金十分紧张，被申请人本身无力再投入新的资金，而只能寄希望于外商自带资金以承包的方式建设并经营该娱乐设施。借此，被申请人既可以利用外资达到使饭店增添新的经营服务项目，开展多种经营的目的，又可以使其凭借被承包项目所有者的身份，无须承担该娱乐设施的经营风险及亏损，就可以从外国经营者的营业收入中提取稳定的经营收益。
被申请人正是为了达到其上述的经济目的，借其仍在建设期间，尚可享受国家赋予境内外商投资企业优惠待遇（诸如有可免税进口器材、设备的指标等）之便，多方寻找外商。经人介绍，申请人与被申请人见面并多次会谈之后，开始商定以合作方式经营娱乐城，后来具体落实为承包经营。
为此，被申请人在1993年转股、1994年1月修改经营范围之后，1994年3月先与申请人签订了合作协议书，又在1994年6月与申请人签订了委托经营合同。在该合同第5条中作出了其真实的意思表示：即“将其所拥有的WJ饭店的营业场所委托申请人经营，娱乐城不具有独立法人资格。其作为中国FD公司的一部分，享受国家赋予中国FD公司同等的各项优惠政策。”
委托经营合同之所以不规范，其主要原因是没有报审批机关审批，所以，虽然内容完全符合承包经营的基本法律特征，但在形式上并未完全符合外经贸部对承包经营合资企业的要求。委托经营合同的不规范和内容上的不健全正是由被申请人的原因造成的。但遗憾的是，被申请人却以此为借口进行狡辩。然而被申请人无论如何狡辩，也改变不了被申请人在签约当时的真实的意思表示是想与被申请人确立承包经营的法律关系，而不是建立房屋租赁关系的事实。
另外，所谓被申请人所称三层特为申请人建造，纯系无稽之谈。建筑图显示：三层与四层是相互分断的，而正是在申请人开始装修之后，才由申请人自担费用将其上下打通，形成目前的豪华格局的。
2．委托经营合同签订之后，当事人双方在履行合同期间所作出的真实的意思表示仍然是采取承包经营的方式，而不是房屋租赁。这种真实的意思表示在当事人双方两次达成的协议中表述得十分清楚。
（1）在委托经营合同签订之后，由于被申请人未能按合同约定向申请人提供场地，致使申请人无法按原定计划完成对娱乐城的装修，而被申请人并不积极对申请人予以协助，反而一再向申请人索要委托经营合同所规定的费用金额（即营业费用和场地使用费）。
本身不熟悉中国政策、法律的申请人经过在北京同几家大饭店的承包经营者接触之后，发现委托经营合同第8条中有关被申请人自1995年1月1日起即开始向申请人收取高额场地使用费和营业费用的规定显失公平，因此，一再就费用问题与被申请人进行交涉。最终，当事人双方在共同签署的《关于“VO娱乐城”重新开业的协议）之中重申了委托经营合同仍然有效，并在场地使用费的具体金额上，经过多次协商，终于在开业之前签订的《经营场地租赁合同》之中达成了一致意见。
在1996年12月1日至1997年3月17日娱乐城试营业期间，被申请人以承包经营发包方的身份以每日结账的方式取得娱乐城的30％的营业收入（营业费用）。
（2）在申请人的多次催促及有关主管部门的要求下，被申请人仅仅为娱乐城的开业提供了开业所需的且应由被申请人提供的文件，但是被申请人却违反合同，竟然让申请人自行办理开业的有关手续。
在委托经营合同签订后，被申请人并不积极履行委托经营合同规定的义务，迟迟不为娱乐城办理营业所必备的一切许可手续。为此，申请人曾多次催促被申请人履行其职责，为娱乐城办完所有的营业手续。而被申请人却公然表明此事与其无关，是娱乐城自己的事情。至于委托经营合同中明确规定由其承担所需相应费用的一事，更是避而不谈。
直至娱乐城即将开业之际，娱乐城的必备开业手续尚未办理。在有关主管部门的要求下，并经申请人的一再催促，被申请人只是向申请人提供了以被申请人名义办理开业手续的相关文件，申请人在万般无奈之下，不得不持被申请人提供的文件自行到相关部门申请办理有关手续。
被申请人就是这样“履行”其在委托经营合同中约定的“协助”义务，以被申请人的名义为娱乐城申办卫生许可证、文化娱乐场所安全合格证和北京市娱乐场所设备设施安全检验手续的。
也正是由于被申请人从一开始就仅仅期待外国企业的资金和设备，而并没有履行合同的诚意，因此，在履行委托经营合同所规定义务的问题上故意以各种理由推诿，有时还道貌岸然地在背后制造障碍，致使娱乐城项目的进程一误再误。鉴于申请人不具备法人资格，在开业申请手续、工作人员聘用等方面又得不到被申请人的配合，甚至无法在银行开立账号，而被申请人却还处处设置障碍，以致娱乐城开开停停，根本无法正常经营。
在办理开业手续过程中，有关主管部门认为必须设立法人企业。为此，申请人不得不考虑另与他方建立独立于被申请人的法人公司。
与他方建立法人公司一事事先得到了被申请人的认可。并在该法人公司成立之后，对为“娱乐城”办理安全合格证表示了同意。因此，被申请人在反请求中所称的理由是不真实的。
（3）被申请人与申请人之间确立承包经营关系的真实的意思表示，在被申请人与申请人共同签署的关于“VO娱乐城”重新开业的协议中得到进一步的体现。
虽然申请人与他人成立了合资企业，但被申请人并不同意由合资企业独立经营娱乐城项目，而是继续坚持要申请人履行委托经营合同。由于申请人投入巨资形成的资产长期处于被申请人控制的状态之下，就是在申请人与他人共同成立了合资企业之后，仍然迫不得已地应被申请人的强烈要求，与被申请人于1996年12月2日共同签署了关于“VO娱乐城”重新开业的协议。
协议中再次重申申请人每年向被申请人交纳营业费用及场地使用费，由被申请人向娱乐城派遣财务主管、人事主管和收银员，对娱乐城的财务、统计和人事等实行监督，娱乐城的保险手续由被申请人办理以及娱乐城经营计划书须征得被申请人同意后实施等内容。以上协议内容决非一份房屋租赁合同所能具有的。这也进一步说明了被申请人并非只是想与申请人签署一份房屋租赁合同，而是想与申请人确立承包经营关系的真实的意思表示。
所以，无论在被申请人订立委托经营合同时的1994年3月和6月，还是在被申请人签订重新开业协议时的1996年12月，被申请人和申请人之间所订立的几份文件都表明被申请人的真实的意思表示是想与申请人签署承包经营合同，而并不是现在才表示的房屋租赁合同。
（三）委托经营合同中虽然包含有租赁的因素，但不能据此就简单地认为委托经营合同的性质是房屋租赁
众所周知，任何一个承包经营合同，其中规定的承包经营的对价，一般由场地使用费，经营（营业）费用构成。申请人认为在委托经营合同中确实包含有场地使用，即租赁的因素，这是很自然的。
由于申请人所承包经营的娱乐城项目是在被申请人所拥有的WJ饭店内裙楼第三层及第三层附层进行的，根据委托经营合同，申请人从被申请人那里取得的，不仅是承包经营娱乐城项目的权利，而且还有使用WJ饭店内场地的权利，因此，申请人向被申请人上缴的承包包干金额就由两部分组成，一部分是营业费用，另一部分是场地使用费。这一点，在委托经营合同上也有明确的规定。
在委托经营合同中，虽然被申请人与申请人对承包包干金额作出了明确的规定，但并未区分营业费用和场地使用费的具体金额。直至1996年5月，经过对被申请人物业的重新认识以及双方有意继续合作的协商之后，被申请人与申请人共同签署了《经营场地租赁合同》，才对承包包干金额中的场地使用费，即租金的确切金额作出了明确的约定。
被申请人试图以承包经营合同上包含有场地使用费这一因素，就认为承包经营合同等同于房屋租赁合同，是错误的。
根据最高人民法院1996年法复第16号批复精神，确定合同的性质应当根据该合同约定的权利、义务关系的内容。申请人认为，无论从委托经营合同所规定的权利义务内容，还是当事人双方在委托经营合同签订和履行过程中所作出的真实意思表示来看，这份委托经营合同所体现的并非是房屋租赁合同所应具备的权利义务内容。如果仅仅因为合同中出现“场地使用费”、“房租”的字眼，就判断其是一份房屋租赁合同未免过于幼稚。
三、双方当事人通过签订委托经营合同所确立的契约关系的实质应认定为承包经营的法律关系
申请人认为，被申请人起草的委托经营合同在内容上是不规范的。但这正是由于委托经营合同未经主管部门审批，才造成这种不规范的合同存在。被申请人作为法规规定的报批义务人，却故意回避、不履行其义务，并以其自身条件不符合法规规定为由，企图脱逃责任，其行为是恶劣的，应对此承担全部责任。
无论委托经营合同的内容是否完整，其主要条款都明显体现出承包经营方式所特有的法律特征：
（1）被申请人将其拥有的WJ饭店内第三层的营业场所委托申请人经营，暂定为“DY娱乐城”。这意味着被申请人将WJ饭店内经营“DY娱乐城”项目的权利交予作为承包者的申请人。
（2）娱乐城不具有中国独立法人资格。其作为中国FD公司的一部分，享受国家赋予中国FD公司同等的各项优惠政策。不难看出，饭店内的“娱乐城”项目仅是隶属于被申请人的一部分，申请人在经营娱乐城项目时只能以被申请人的名义经营娱乐城，这一点从附条件的开业批件中也已得到证明。
（3）被申请人协助申请人向政府有关部门办理娱乐城经营所必备手续并为此承担相应费用；协助办理娱乐城经营所必需物品的进口许可证。实际上申请人根本无法独自办理这些手续，依据法律只能以被申请人的名义才能申请办理娱乐城营业以及设备进口的批准手续。
