关于合资企业委托经营娱乐城是承包经营
还是租赁引起的争议仲裁案裁决书
（1999年1月28日）
第一部分 仲裁程序说明
中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）根据申请人日本RZ公司（以下简称申请人）与被申请人FD公司（以下简称被申请人）之间于1994年6月22日签订的《FD公司与日本RZ公司关于“DY娱乐城”委托经营合同》中的仲裁条款，以及申请人于1997年12月1日向仲裁委员会提交的书面仲裁申请，受理了上述合同项下DY娱乐城合同争议仲裁案。
在仲裁程序进行中，被申请人针对申请人的仲裁请求，向仲裁委员会提出了仲裁反请求，仲裁委员会也一并予以受理。
申请人选定SS先生为仲裁员，被申请人选定JF女士为仲裁员，由于双方当事人未能按期共同选定或共同委托仲裁委员会主任代为指定首席仲裁员，仲裁委员会主任根据仲裁规则的规定指定MK先生为首席仲裁员。上述三人于1998年4月7日组成仲裁庭共同审理本案。
申请人在向仲裁委员会提出仲裁申请后，认为原仲裁代理人越权代理，故撤销了对原仲裁代理人的授权，并声明1997年12月1日的仲裁申请书无效。申请人后将其向仲裁委员会提交的1998年1月14日的仲裁申请书作为正式的仲裁申请书。
仲裁庭审阅了申请人和被申请人各自提交的仲裁申请书、答辩和反请求书以及各自补交的书面意见和证据材料，还于1998年5月18日和1998年10月26日两次在北京对本案进行了开庭审理。申请人派仲裁代理人，被申请人派代表和仲裁代理人出席了仲裁开庭。双方均向仲裁庭陈述了事实经过，阐述了各自的法律观点，进行了法律辩论，并回答了仲裁庭的有关提问。
1998年12月10日，仲裁庭在双方代表或仲裁代理人出席的情况下，察看了有争议的WJ饭店内裙楼三层和四层，即娱乐城。
仲裁委员会秘书长根据仲裁庭的要求于1998年12月31日将本案裁决期限延长至1999年3月7日。
仲裁庭根据双方提交的所有材料及开庭审理的情况，经合议，作出了本裁决。
第二部分 仲裁庭查证的事实经过
1994年3月18日，北京联合SH大厦有限公司（WJ饭店）（仲裁庭注：被申请人以前的名称）作为甲方与作为乙方的申请人签订了《北京联合SH大厦有限公司（WJ饭店）与日本RZ公司关于合作经营“DY娱乐城”协议书》
协议书第2条合作方式规定：“甲方负责提供3946．78平方米面积之场地作为‘娱乐城’经营之用，乙方每年以肆佰壹拾万美元（含场地租金及乙方每年从营业额中抽出上缴甲方的金额）承租。每年的递增额在以下条款规定。”
第3条合作期限规定：“甲、乙双方合作期限为10年，自‘娱乐城’营业之日起计算。从‘娱乐城’营业满2年之后起，乙方支付甲方的场地租金及营业额每年递增贰拾伍万美元，满5年后递增金额另行商议，增长额不低于前5年的水平。”
第4条经营管理规定：“‘娱乐城’的经营管理活动由乙方全权负责，甲方负责监督服务质量、消防安全、治安和劳动保护、食品卫生、财务、审计等。”
第5条设计和施工规定：“乙方负责‘娱乐城’的内部设计、装修和设备安装。其设计、装修档次、格调应与联合SH大厦档次、格调相协调。‘娱乐城’的设备、装修器材及施工费用由乙方承担，甲方负责提供乙方该项目施工所需的水、电等技术支持，并负责提供这些设备、装修材料的堆放场地，施工现场的消防安全由甲方负责。”
协议书第7条规定：“甲方负责向中国有关部门办理‘娱乐城’的营业手续，乙方应提供办理上述手续的有关文件和资料。”
李T作为甲方的总经理，乃×作为乙方的社长在协议书上分别代表各方签了字。
1994年6月22日，被申请人作为甲方与作为乙方的申请人签订了《FD公司与日本RZ公司关于“DY娱乐城”委托经营合同》（以下简称委托经营合同）。委托经营合同的主要条款有：
第3条规定：“甲方将其所拥有的WJ饭店（位于中国北京WJ大街57号）内裙楼第三层及第三层附层，共计3946．78平方米面积之营业场所委托乙方经营，该经营场所名称暂定为‘DY娱乐城’。”
第4条规定：“甲方同意乙方在‘娱乐城’内经营娱乐、歌舞、服装演示、文化交流、婚庆、餐厅等符合中国法律、不违背中国社会道德的文化、娱乐项目。”
第5条规定：“‘娱乐城’不具有中国独立法人资格。其作为中国FD公司的一部分，享受国家赋予中国FD公司同等的各项优惠政策。”
第6条规定：“甲方的权利和义务：
一、按照本合同规定的数额、时间向乙方收取营业费用和场地使用费以及合同保证金；
二、对‘娱乐城’的服务质量、安全消防、食品卫生、财务、统计、人事劳动管理等实行监督；对以上方面产生的问题，有权要求乙方在规定的期限内加以改善，使之符合中国法律、法规和社会道德的要求；
三、向乙方提供本合同规定的经营场所，该场所位于WJ饭店裙楼第三层及第三层附层，共计3946．78平方米面积（……）；
四、向乙方提供水、电、煤气等，费用由乙方按实际用量支付；
五、协助乙方向政府有关部门办理‘娱乐城’经营所必备手续：包括外籍雇员常住、税务登记、财会审核等有关手续，并承担相应的费用；协助办理‘娱乐城’经营所必需物品的进口许可证。
六、应当于1994年10月31日前使乙方进入‘娱乐城’场地进行‘娱乐城’的装修和设备安装。
七、协助乙方办理‘娱乐城’经营必需的其他事宜。”
第7条规定：“乙方的权利和义务：
一、乙方享有在甲方所提供场地内自主经营本合同规定项目的权利；
二、自主采购‘娱乐城’经营所需的各种物品：包括建筑材料、设备、食品饮品等，但这些设备和物品必须符合中国有关消防安全、食品卫生等法律、法规之规定；并在国家允许的范围内制订‘娱乐城’经营项目之销售价格；
三、自主选聘中、外管理人员和服务人员，并根据中国和北京市有关涉外劳动人事管理的规定，自行决定其雇员的工资、奖金、福利待遇和雇员的调动、任免、纪律处分以至辞退或开除雇员；
四、按本合同规定的数额、期限向甲方支付营业费用和场地使用费；
五、在本合同生效后60日内向甲方交纳合同保证金1000000美元（大写壹佰万美元）；该保证金应当按甲方要求汇入指定的银行账号。该保证金系用作保证使乙方按合同规定在甲方所提供的场地上实施‘娱乐城’项目的设计、装修及设备安装，一俟乙方对‘娱乐城’装修、设备安装完毕，甲方即如数退还上述保证金（不含银行利息）。如乙方违约不在甲方提供的场地上实施‘娱乐城’项目，甲方将以上述保证金作为因乙方对甲方造成损失的补偿。
六、应当于1994年5月30日前完成‘娱乐城’的全部设计；于1995年2月18日前完成‘娱乐城’的装修及设备安装，并保证不迟于1995年3月18日开业。‘娱乐城’设计、装修的档次、格调方案须经甲方认可；设计、装修的档次、格调应当和WJ饭店的整体档次、格调相协调。‘娱乐城’装修、设备、安装及与乙方前期筹建相关的费用均由乙方承担；
七、在本合同有效期内，乙方若需以甲方或以‘娱乐城’的名义借贷或把‘娱乐城’转租、转让给第三者，须经甲方同意；
八、在‘娱乐城’经营期间，乙方因过失导致甲方对第三方承担的一切经济责任及损失，应由乙方承担。”
第8条规定：“乙方自1995年1月1日起以递增包干的形式，每年向甲方交纳营业费用以及场地使用费如下：
第一年至第二年，每年向甲方交纳410万美元（大写肆佰壹拾万美元）；按12个月平均支付，日历月每月3日前支付。
第三年至第五年，每年递增25万美元，……”
第10条规定：“本合同期满后，乙方保证将甲方所提供的场所完好交还甲方；乙方所购置的可以与建筑物分体的设备、器材及可移动之家具由乙方自行处理；库存的食品、饮品、原材料、新的餐具、器皿等，如甲方认为需用，可以根据实际盘存数量，按实际采购价格转让给甲方。”
第12条规定：“乙方应当实行与甲方一致的财务会计制度，设置会计凭证、会计账簿、会计报表和有关资料。乙方应按日历月向甲方上报财务报表，前一个日历月的财务报表上报时间为下一个日历月每月3日前。”
第13条规定：“乙方应按照中国有关的税法缴纳各项税金，包括乙方对‘娱乐城’经营行为产生的应由甲方代为缴纳的工商统一税及相应的地方附加税；乙方对其雇员应承担的个人收入所得税需要由甲方代为缴纳的，乙方应将此款项交由甲方。上述各项税金应由乙方于日历月每月3日前上缴甲方，由甲方向税务机关统一缴纳。”
第17条规定：“甲方根据乙方经营服务工作的需要，向乙方派遣所需人员时，应征得乙方认可，乙方如确需向社会招聘人员，甲方可协助乙方办理招聘手续，费用由乙方承担。”
第18条规定：“乙方应当根据中国和北京市有关涉外劳动人事管理法规向甲方交纳雇员管理费USD80／人／月，此项管理费用用于以下主要项目：政府规定的各项基金、财政补贴和使用甲方饭店生活福利设施的费用等等。”
第22条规定：“本合同期限为10年，自双方授权代表正式签字之日起计算。……”
第25条规定：“由于一方不履行合同规定的义务，造成另一方无法达到本合同委托经营的目的，未违约方有权按照本合同的规定终止合同，违约方应按当年乙方应当向甲方交付的营业费用和场地租金的10％向未违约方交纳违约金。”
第27条规定：“本合同订立、解释、履行，均适用中国法律、法规和有关规定。”
李T和乃×作为双方的授权代表分别在委托经营管理合同上签字、盖章。
1994年10月20日，被申请人总经理李T发传真给申请人会长乃×称：
“为共同搞好娱乐城的建设，贵方于10月10日派田中、田园、许×三位先生访中，与承担WJ饭店装修的HH公司进行了技术交底，对贵方人员所提供的图纸、方案做了研究，并提出了修改意见，贵方人员承诺回国后在一周内迅速将修改后的正式图纸传递我方，以便HH公司配合施工，但直至今日我方尚未收到贵方修改后的正式图纸（包括应由我方完成的电气工程的详细图纸，其中由贵方提供的开关箱请指明进线方向；以及卫生间图纸，尤其是贵方将要采用的卫生洁具的样本）；否则，HH公司很难进行机、电装修，贵方亦不能按期入场装修，将使贵方处于违背合同的困难境地，为双方合作计，我郑重提醒贵方认识到这一点。
目前，大厅一至四层机、电、风、水的设备安装已全面展开，各系统主管线已初步完成，10月31日前应能具备贵方入场装修条件；同时，随着工程进展，将会碰到许多技术问题需双方现场洽商解决。因此，请贵方除尽快提供上述图纸外，还要派遣设计师和工程师到饭店现场，协商解决工程技术问题，以保证HH公司和贵方聘请的装修公司能很好地衔接。
前不久，在香港已和许×先生商定，尽快将贵方进口设备、材料清单之中文目录迅速交给我方，此事尚未落实，请速办。同此道理，贵方驻北京办事处亦应从速办理，否则不仅保证金不能汇出，造成贵方违约日久，且与娱乐城经营相关的许多重要事情都难以进行。
另外，在贵方设计方案中，有两点需要商榷：……”
1994年10月25日，申请人的许×致传真给被申请人李T称：
“上周五所需的清单及图纸已寄出……
还有一些与WJ饭店方面协商之事现告之如下：
一、前次来函中曾经提到各系统主管线安装已初步完成，10月31日前应能具备入场装修条件。关于此事，经我社决定将正式委托装修公司香港BL公司的人员前往现场，就进场时间、材料放置位置、人员的进京后问题等与李总经理进行协商，望给予大力协助。……”
1994年11月9日和10日，申请人、被申请人、香港BL有限公司以及广州HH装修建筑工程公司四家举行工程会议，于11日签署了工程会议纪要。工程会议纪要载明：“一、会议主要内容：
1．RZ公司现决定3、4层娱乐城的全部装修工程由香港BL有限公司承担。双方于1994年11月6日在香港签署了装修合同。BL公司于1994年12月6日进场。
2．饭店向日方及BL公司详细介绍了前扩厅3、4层工程进度（机、电、风、水、消防等设备安装情况）。
3．具体讨论了HH公司承担的机、电、风、水、消防等设备安装工作与香港BL公司承担装修工程各专业衔接及工程费用的承担问题。
二、饭店与日方在各专业各自承担工程范围及费用……”
1995年1月3日，被申请人总经理李T致函申请人乃×，称：“鉴于中国政府对进口商品关税政策的变化，我司全力以赴抓紧办理贵司‘娱乐城’进口器材、设备的免税申请，至12月31日下午4：30以前终于办理完毕。……上述已办理完免税申请的商品必须在1995年3月31日前到货，逾期免税证明即自行作废。故请贵司抓紧娱乐城设备。器材的订货，务必在1995年3月五日之前到货；否则，逾期到货，贵司将支付巨额关税。”
