我们讲了这么多有关自由和权利的二分法。但是,值得注意的是:在宪法上,自由和权利的这种区别,也具有相对性。比如,游行示威是意志自由,但它也需要道路等公共场所,而且需要警察维持秩序,否则被另一支可能是跟你唱反调的游行示威队伍堵在路口,那你们就无法行进了,为此,它也含有权利的侧面。再比如,受教育权虽然称为“权利”,但也含有家长与学生一定的选择学校的自由。正因为这样,有些国家也将宪法上的自由称为“自由权”,或者将二者合称为宪法上的“自由权利”,更明显的就是合称为“基本权利”。其实,自近代以来,当人们提起“自然权利”的时候,就已经把自由和权利放在一起考虑了。比如霍布斯在他的经典著作《利维坦》里面谈到自然权利,一般用拉丁语jus naturale,,其实主要意指每个人都有的自由。《利维坦》里面也是这么讲的,说自然权利其实就是一些自由。总之,区分自由和权利,固然有利于我们认识基本权利的类型,但把自由和权利连在一起,比如说统称为“自然权利”也好,“基本权利”也好,也是有道理的,因为这体现了自由和权利的区别的相对性。
(2)自由权与社会权
自由权与社会权的区别,其实相当于自由和权利的区别,只不过内容更加明确了而已。前面说过,近代宪法主要是保护自由权,包括三大自由权,而现代宪法则开始同时保护社会权。这个社会权的概念是大陆法系国家使用的,法国、德国、日本和我国都在使用,而英美国家和北欧的一些国家一般称为福利权。在大陆法系国家,社会权下面一般又分为若干具体的类型,包括生存权、受教育权、劳工的一些特殊的权利,等等。因此,很多人认为宪法主要就是保护两种基本权利:一种是自由权,一种是社会权。
当然,这个区分也具有相对性。现代宪法虽然保护社会权,但是它仍然在着力保护自由权。现代宪法保护权利的时候,与近代宪法的差别就在于,它补充了社会权,而并不是说,权利的保护以社会权为主了。就西方成熟的立宪国家的情况而论,情况不是这样的,它们的现代宪法仍然再重点保护自由权,只不过对其中的经济自由加诸了一些必要的限制而已。有些学者认为从近代宪法到现代宪法,经历了“由以自由权为主”到“以社会权为主”的发展历程。这个说法实际上是有一些问题的,应该看到,现代宪法只是补充了社会权,但是其保护的重点仍然在自由权。尤其是是在上个世纪五、六十年代新自由主义重新崛起以后,现代自由权的保护在西方社会更加强盛,乃至其影响不断扩大至全球。可见,再现代宪法上,自由权与社会权虽然有区别,但并非完全对立。另外,除了自由权和社会权以外,宪法还保护政治权利以及国务请求权,由此也可以说明自由权与社会权的区别具有相对性。
(3)抽象权利和具体权利
这个比较简单,只要了解就可以。什么叫抽象权利呢?抽象权利指的就是无法根据宪法中相应的权利条款直接提请救济的权利。也就是说,这种权利只能通过普通立法具体化才能得到保障。在国际上的主流学说认为,社会权就属于抽象权利,比如其中的生存权,就是抽象权利,还有环境权,也是抽象权利。它们只能通过下位立法加以具体化,然后才能得以保护和救济,否则就无法得到有效的救济,因为人们不能直接根据这个条文去找政府要求保障。 具体权利与之相反。这里首先要注意:“具体权利”不等于个别性权利。反之,某一个具体类型的权利,也就是我们说的一个一个各别的权利,最好是叫“个别性权利”,而不能叫“具体权利”。那么,具体权利是指什么呢?与前面说的抽象权利相反,指的是能够依据宪法上相应的权利条款直接提请救济的权利。在有宪法诉讼的国家,所有的自由权基本上都属于具体权利,包括人身自由、精神自由和经济自由中更为具体的那些类型,都属于具体权利,都可以通过诉讼获得救济。 以上我们讲的是几种二分法。接下来我们来讲——