为此，高检院朱孝清副检察长首倡附条件逮捕制度，提出“要以‘证据所证明的事实构成犯罪’为原则，‘证据所证明的事实基本构成犯罪’为例外”，而后者的证明程度需要“八九不离十”[46]。 2006年高检院发布的《人民检察院审查逮捕质量标准试行》第4条则进一步明确了“有证据证明有犯罪事实”的含义，规定“对于证据有所欠缺但已基本构成犯罪、认为经过进一步侦查能够取到定罪所必需的证据、确有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人”，可以作出附条件逮捕的决定。该规定一方面确认了司法人员主观判断证据是否达到逮捕标准的可行性，同时为了防止这种主观判断的任意导致逮捕措施的滥用，将适用范围限定在“重大案件”，在程序上也限定了需通过检委会讨论通过。因此，附条件逮捕制度不过是检察机关对《刑事诉讼法》逮捕标准能动解读的成果，非但没有背离“有证据证明犯罪”这一逮捕的基本要求，而且是在坚守逮捕证据标准的同时为其注入了新鲜的力量，指明了逮捕标准的应然方向。
（二）妥当性考量：附条件逮捕制度对逮捕诉讼价值的捍卫
逮捕是国家以追诉犯罪的名义合法地剥夺犯罪嫌疑人的人身自由，体现了公权和私权的冲突和对抗。在强调人权保障的今天，逮捕作为保证诉讼的有效手段，其便利诉讼、防止再犯的作用似乎要让位于人权保障的目标。而附条件逮捕制度似与“不捕、慎捕”的宽严相济政策相背而行，这是其广受质疑的原因之一。但其实，附条件逮捕制度的适用仅限于重大案件，在突出社会利益保护的同时，凸现了对法治底线的坚守，体现了国家对于人权的尊重和保障。只有保护已受犯罪侵害的被害人不再遭受司法无能的侵害，才能使公众真正树立对于法治的信仰。并且，对犯罪嫌疑人采取附条件逮捕的前提是其社会危害程度和人身危险性已达到逮捕条件，而且有证据证明有犯罪事实，这并不违反刑诉法规定的逮捕条件、既不是有罪推定，更没有非法剥夺犯罪嫌疑人的人身自由，而是检察机关妥当行使追诉权的体现。
（三）协调性审视：附条件逮捕制度对刑事诉讼关系的协调
附条件逮捕制度是“有条件”的，其运行需要检察机关与公安机关形成良性互动，通过互相配合、互相制约，达到追诉犯罪、保护无辜的最终目的，这无疑进一步推动了刑事诉讼关系的协调、健康运行。首先，侦查监督部门作出附条件逮捕，需要具备“进一步收集、补充、完善证据的条件”，且公安机关“在提请逮捕材料中附有明确的侦查方案和计划供审查的”，[47]在作出附条件逮捕决定之后还要在公安机关补侦计划基础上，进一步提出内容详尽且具操作性的《要求提供证据材料通知书》，指导公安机关及时开展侦查活动。在捕后的侦查阶段，公安机关也要随时向侦监部门通报案件进展情况，以便侦监部门及时发现是否有继续侦查的必要或可能，这种“有条件”性成为促使侦、捕协调工作的纽带。其次，侦监部门在作出附条件逮捕决定时一般需要通过检委会讨论决定，这意味着也要听取公诉部门的意见，为公诉提前介入侦查、保证侦查活动的有效开展奠定了基础，在案件捕后侦查的过程中，公诉部门也能接到案件情况的及时反馈，为最终判断案件是否达到起诉条件、是否维持逮捕决定起到导向作用。再次，上级院通过对下级院附条件逮捕案件的指导和备案监督，可以掌握司法适用中的疑难问题，统一类似案件的捕、诉标准，并且对超出适用范围的案件及时提出监督意见，防止附条件逮捕制度的滥用和异化。最后，这种捕诉侦的一体化运作，有利于及时发现问题、减少不当羁押的可能，同时集中了有效资源，避免了各个阶段的重复和不必要的牵制，协调了诉讼效率与案件质量的关系，达到了社会效果与法律效果的统一，缓和了检警、检民之间的冲突对立关系，有效地化解了社会矛盾。
综上，附条件逮捕制度作为对逮捕标准的合法性、合理性运用，是检察机关在司法实践中能动司法的生动表现。除此之外，附条件不起诉、刑事和解、求刑权构建、降格起诉、抗诉权行使等涉及到刑事司法程序改革的很多问题，都是能动司法发端于检察实践又力求得到立法认可的例证。在社会法治日益完善的今天，这种来源于一线实践的能动司法经验正在日益受到重视和吸纳。
【作者简介】
李斌，单位为北京市人民检察院第二分院。
【注释】司法能动的英文为“judical activism”，比较准确的翻译应该是“司法能动主义”。
参见Randy E Barnett, Is Rehnquist Court An Activist? U. Colo. L. Rev. 2002,P1275，转引自罗东川、丁广宇：《我国能动司法的理论与实践评述》，《法律适用》2010年第1期。
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顾培东：《能动司法若干问题研究》，《中国法学》2010年第4期。
王胜俊：《坚持能动司法切实服务大局》,2009年8月28日在江苏高级人民法院调研座谈会上的讲话。
参见杨建军：《“司法能动”在中国的展开》，《法律科学》2010年第1期。
苏力：《关于能动司法与大调解》《中国法学》2010年第1期。
同前注。
同前注。
同前注。
同前注。
米尔伊安·R·达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第419页。
同前注。
张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1998年版，第1-2页。
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王保民、唐学亮：《试析中国式司法能动主义的独特性—以中美比较为视角》,《行政与法》2010年第11期。
这起案件在中国法治历程中堪称为“中国公序良俗第一案”，被多家媒体、报刊转载、报道，甚至《今日说法》也对该案进行了评析。黄某和蒋某是沪天化工集团公司404分厂的职工，1963年结婚。婚后，蒋某一直没有生育，他们只得抱养了一个儿子。1996年，50多岁的黄某认识了33岁的张某。此时的张某已经是一个10岁男孩的母亲。1997年，黄某和张某同居。2001年4月18日，黄某立下遗嘱并经公证，愿将其住房补贴金、公积金、抚恤金和卖房所获款的一半4万余元及自己所用手机等共计6万元的财产赠给张某。黄某离世后，张某向蒋某索要黄某的遗产遭拒绝，遂将蒋某告上了法庭。一审法院和沪州中院都判决驳回了原告的诉讼请求。参见王甘霖：《“社会公德”首成判案依据—“第三者”为何不能继承遗产》,《南方周末》,2001-11-02。
魏胜强：《道德对法律漏洞的补充：构建和谐社会的必然选择》,《河南大学学报（社会科学版）》2010年第6期。
刘守芬、房树新：《论法官为
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参见田宏杰：《中国
刑法现代化研究》，中国方正出版社2000年版，第48页。
参见高志刚：《论整体性衡平的能动司法—评孔祥俊的（司法理论与裁判方法〉》，载陈金钊：《法律方法》（第7卷），法律出版社2006年版，第338页。
参见庄毅：《论司法能动主义在中国的现实基础》 ,《兰州学刊》2006年第8期。
参见2007年12月25日胡锦涛同全国政法工作会议代表和全国大法官、大检察官座谈会上的讲话。
同前注。
黄松有：《司法解释权：理论逻辑与制度建构》,《中国法学》2005年第2期。
参见前注。
同前注，第340页。
参见2007年12月26日贾春旺在全国检察长会议上的讲话。
参见周永康在“深入贯彻党的十七大精神、全面加强和改进检察工作”座谈会上的讲话。
《
非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第
4条；《
关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》第
1条。
即向不特定对象吸收资金、进行资本、货币业务的专营权。
详情参见《亿万富翁孙大午的梦和痛》，《南方周末》,2003-11-07。
《马克思恩格斯全集》（第1卷)，人民出版社1964年版，第75页。
苗有水：《刑事审判的一般思路》，人民法院出版社2006年版，第15页。
《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》第4条：“有证据证明有犯罪事实”，一般是指证据所证明的事实已构成犯罪。对于证据有所欠缺但已基本构成犯罪，认为经过进一步侦查能够取到定罪所必须的证据、确有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人，经过检察委员会讨论决定可以批准逮捕，并应当采取以下措施：（一）向侦查机关发出补充侦查提纲，列明需要查明的事实和需要补充收集、核实的证据，并及时了解补充取证情况；（二）批准逮捕后三日内报上一级人民检察院备案；（三）侦查机关在侦查羁押期限届满时，仍未能取到定罪所必须的充足证据的，应当及时撤消批准逮捕决定。”
张德江、黄春玲、陈久红：《附条件批准逮捕制度的实证分析—以重庆市实施附条件批准逮捕制度为例》,《西部法学评论》2008年第5期。
李奋飞：《对“有条件的逮捕”的质疑》，载博客中国2007年6月8日。
伦朝平等：《刑事诉讼监督论》，法律出版社2007年版，第91页。
参见宋英辉、吴宏耀：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社2002年版，第188-208页。
朱孝清：《强化侦查监督维护公平正义》,《人民检察》2005年第6期（下）。
参见2005年11月上海市《关于有条件批准逮捕的实施细则》第4条。
