六、能动司法在检察工作中的运行
“法律是普遍的，应当根据法律来确定的案件是单一的，要把单一的现象归结为普遍的现象，就需要判断”，[39]而公诉检察工作作为刑事诉讼程序的关键一环，在落实刑事政策、化解社会纠纷的过程中，对法律的判断、解释也就成为不可回避的问题，公诉人要通过自己的“成熟的技术理性”，[40]在既不违反罪刑法定原则，又不歪曲事实的前提下，合理合法地对刑事法律进行适用。
下面将以检察机关工作实践中产生的附条件逮捕制度作为能动司法的典型示例作以说明：
附条件逮捕制度是指检察机关对确有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人，在证据已经达到基本构成犯罪但仍有一定欠缺、尚有补充侦查必要和可能的案件，适用逮捕决定，并对侦查机关的后续侦查行为进行监督，一旦未达到起诉条件即撤销逮捕决定的一种制度。1996年《刑事诉讼法》修订时，将逮捕的证据条件修改为“有证据证明有犯罪事实”。与1979年《刑事诉讼法》规定的“主要犯罪事实已经查清”的条件相比，逮捕的条件放宽、降低了。现行法律规定降低了逮捕条件固然有利于侦查活动，但是却带来了高羁押率的问题。2003年11月最高人民检察院印发的《最高人民检察院关于在检察工作中防止和纠正超期羁押的若干规定》中明确指出“各级人民检察院应当严格按照《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定适用逮捕等剥夺人身自由的强制措施，依法全面正确掌握逮捕条件，慎用逮捕措施，切实保障犯罪嫌疑人的合法权益”。2005年5月，最高人民检察院朱孝清副检察长在全国检察机关第二次侦查监督工作会议中，对“附条件逮捕”予以了肯定。同时，2005年佘祥林、胥敬祥两起重大冤错案的披露与纠正，也间接推动了附条件逮捕制度的发展。朱孝清在全国检察机关第二次侦查监督工作会议中针对冤假错案提出八个方面的要求，第一个就是要“正确把握逮捕条件”。2006年8月，最高人民检察院检委会讨论通过了《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》，以文件形式正式确认了“附条件逮捕”的适用。[41]自此，附条件逮捕制度在全国各级检察机关全面推行。如重庆市检察机关自2007年1月起至2008年5月止作出的附条件批准逮捕决定的案件共有108件，涉及犯罪嫌疑人共计147人，分别占全市批准（决定）逮捕案件总数的0.75％和0.71％。[42]
检察机关默默推行附条件逮捕制度的同时，学界的质疑声不断，如有人认为附条件逮捕违反了《刑事诉讼法》的规定，破坏了法治原则，是有关部门通过自我授权的方式，任意剥夺一个公民的自由，有“以捕代侦”之嫌，使逮捕完全沦为破案的需要。[43]还有的认为，附条件逮捕是对“尚未达到批准逮捕标准”的犯罪嫌疑人有条件地予以逮捕。[44]总之，持异议者都认为附条件逮捕违反了《刑事诉讼法》关于逮捕的规定，降低了法定逮捕条件。附条件逮捕制度到底是有权机关自我授权的一个怪胎，还是检察机关坚持能动司法的典范，需要深究其实质，并结合能动司法的规则进行考量。
（一）合法性考察：附条件逮捕制度对逮捕证据要求的坚守
逮捕作为最严厉的限制人身自由的强制措施，有着严格的适用条件：有证据证明有犯罪事实、可能判处徒刑以上刑罚、有逮捕必要。其中逮捕的证据标准容易产生认识分歧，六部委《若干问题的规定》的进一步阐述也未能提供明确的可操作性标准，造成实践中存在两种倾向：一是将逮捕作为保证侦查进行的手段而降低逮捕标准，二是将逮捕等同于有罪判决而拔高逮捕标准。上述问题的关键在于判断“有证据证明有犯罪事实”时，究竟采取完全的客观标准，还是需要通过主体（检察官）对证明标准的理性认识来加以把握。考查域外的逮捕证据条件可以看到，境外各国的证据标准几乎都是从自由心证的角度去设计的，心证的前提条件是客观证据，但司法人员必须严格遵循判断的经验法则和逻辑规律，必须将自己的内心确信建立在没有逻辑矛盾和不违背经验法则的基础之上。例如，《日本刑事诉讼法》第199条第1款规定的有证逮捕（普通逮捕）的证据条件是，检察官、检察事务官或者司法警察职员，在有相当的理由足以怀疑犯罪嫌疑人已经犯罪时，依据法官预先签发的逮捕证，可以逮捕。《德国刑事诉讼法》第112条第1项规定，羁押（经由逮捕执行）的事实要件之一为有“急迫的犯罪嫌疑人，亦即需要有高度的可能性显示被告确曾犯该罪行。”在英美，对公民逮捕的执行等程序措施适用“具有可成立理由的标准”，所谓“具有可成立理由”，其含义是：“逮捕官员了解到的事实和情况以及他们获得的合乎逻辑的可信材料，足以使一般谨慎的人有理由认为已经或正在实施犯罪（签署逮捕证的情形）。”[45]而我国的逮捕证明标准（包括起诉、判决的证明标准）都是从证据的客观性和强调案件真实的角度来制定的，忽视了司法人员在诉讼过程中对证据的主观性判断，而这种强调客观的证据标准又缺乏切实可行的操作规范，容易使司法者陷入困惑。
