从能动司法的法律实用主义义项出发，可以看出中国司法者在适用法律时也身体力行地推进着能动司法的开展。如民事领域中的“四川沪州二奶继承案”，法官首次以民法通则中的“社会公德”为主要判案依据。虽然学界对此反对声不断，但无可否认，当事法官所提出的“执法机关、审判机关不能机械地引用法律，而应该充分领会立法的本意，并在充分领会立法的前提下运用法律。在判决本案时，我们直接引用《民法通则》的基本原则，而没有机械地引用《继承法》的规定，是合情合理的。如果我们按照《继承法》的规定，支持了原告张学英的诉讼主张，那么也就滋长了‘第三者’、‘包二奶’等不良社会风气，而违背了法律要体现公平、公正的精神”，[21]这正是能动司法所主张的：“法律的缺陷往往会导致司法裁判出现诸多不和谐的局面，特别是当法律出现漏洞的时候，法官的处境就会更加尴尬。如果法官拒绝作出裁判就等于拒绝了当事人的正当诉求，当事人的正当权利就得不到保护，这显然不利于和谐社会的建设，因此法官应当‘造法’”。[22]
因此无论是司法机关还是司法者都有进行能动司法的动机和需要，理所应当成为能动司法的主体。而且根据二者在司法活动中的角色、分量不同，对能动司法贯彻的侧重点也应有所区别，司法机关的能动司法实践更多地应体现在建立健全公共政策转化机制、多元纠纷解决机制、参与社会治理机制、涉诉民意沟通表达机制、便民诉讼机制等方面，以机制、系统的方式保障能动司法的整体开展，而作为具体的司法者而言，更应重视案件事实发现机制、法律技术运用机制、施法说理的裁判机制等等，通过个案中法律的公平适用，确保法律个别正义的实现。二者互为表里，缺一不可，不能将能动司法的主体限制在法院层面，“如果过分依赖法院的规范解释，甚至于排除法官的适用解释，在实践中是不可能的，况且这样做对法官素质的提升和保障案件当事人获得公平正义的判决也是不利的”。[23]
（二）法院或者检察机关
关于能动司法的主流观点认为中国能动司法的主体是各级人民法院。一方面这与能动司法缘起于美国大法官们能动地适用、解释法律有关。另一方面，也与中国能动司法的首倡者为最高人民法院大法官密不可分。现代中国司法经验的传播往往离不开“高层号召—基层响应—媒体宣传—典型推广”这样一个套路，由此也决定了在最高人民法院王胜俊院长的一声疾呼下，法院系统应者云集，而见诸于媒体、被公众所熟稔的也大都是法院的能动司法。但这两方面的原因并不能成为阻碍检察机关贯彻能动司法理念的理由。
其一，西方能动司法专属于法官与三权分立的体制有着必然的联系。之所以专属，是因为司法权的单维性，立法权、司法权、行政权的分立制衡，使法官成为司法的唯一代言人，其他如检察机关、警察机关都归入行政机关或准司法机关的行列，既不是司法的主体，遑论能动司法的主体？但我国的司法制度并非如此。《宪法》规定人民法院为审判机关、检察院为法律监督机关，但二者被习惯性地称之为司法机关。不仅高等院校中的所有法学教材一致认为中国司法权既包括审判权又包括检察权，两高向人大所作的报告也被称之为司法机关工作报告。因此我国司法权的主体不限于法院，还包括检察机关。
其二，检察机关享有的自由裁量权也为能动司法提供了空间和可能。检察机关作为审前程序中的重要一方，其监督、制约作用的有效发挥，决定了刑事公诉案件的走向，如其对逮捕必要性的衡量与判断，往往决定着案件的诉与不诉、判缓与不缓，而不起诉裁量权（相对不起诉）更是可以直接决定刑事案件的终止与否。在审判程序中检察机关是控辩一极，不告不理的原则使公诉方的指控制约了法庭审理的范围，对于指控范围的衡量则是检察机关权衡案件事实、公共利益作出的选择。此外，求刑权的行使、量刑建议的发表、抗诉权的表达等等，都彰显了检察机关的自由裁量权。而有了自由裁量权的存在也就有了能动司法存在的空间和必要。检察机关只有通过对社会政策、社会公共利益的把握，将其融入微观的案件事实，才能做出切合人情、法理的裁量决定，而这正是能动司法所主张和提倡的。
其三，检察机关能动司法的实践也为能动司法理念的树立与弘扬奠定了基础。量刑建议、简化审程序、刑事和解、暂缓起诉等刑事司法实践往往开始于检察机关。以量刑建议为例，虽然《刑事诉讼法》未就此作出明确规定，但自1999年开始，北京市东城区人民检察院就开始有所尝试，经过十余年的发展、完善，最高人民检察院在2010年2月颁布施行的《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见（试行）》（以下简称《量刑建议指导意见》）以及六部委2010年10月实施的《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》（以下简称《量刑程序意见》）均对量刑程序尤其是量刑建议制度进行了明确的规定，将其作为量刑规范化改革的重要组成部分，而且日前公布的《刑事诉讼法修正案》中对量刑建议也有所规定。在法律尚未作出明确规定的情况下，检察机关秉承公平、正义、效率的理念，对刑事诉讼程序在合法的框架内进行一定的改造，以回应社会对于量刑公正、审判监督的需要，正是能动司法的具体体现。
