（二）技术层面：法律固有属性的克服

　　我国是成文法国家，数量庞杂的制定法以规范性、普遍性和稳定性的特点发挥着保障社会生活有序进行的作用。但这些优势也为法律的适用预设了天然的障碍：有限的法律规则无法涵盖千变万化的社会生活，而且稳定性也阻碍了其对动态社会发展的规制和作用，正如博登海默所言：“法律的这些缺陷，部分源于它所具有的守成取向。部分源于其形式结构所固有的刚性因素，还有一部分则源于其控制功能相关的限度。”[14]

　　法律固有属性所带来的现实困境包括：法律语言的概括性与语言的多义性之间的冲突，容易导致对法律规则的理解分歧；令出多门的制定法，法律层级、法律效力之间打架之事常有发生，导致法律适用存在困难选择；成文法的稳定性使其无法对崭新的社会现实予以涵盖，但这不能成为司法者拒绝审判的理由，而适用滞后的法律容易造成对新生事物的压制和实质意义上的裁判不公；立法的有限性也使其预设的处置方式难以应对多元化的纠纷和诉求，无法有针对性地解决实际问题、满足不同的利益诉求；成文法与证据裁判规则的排他性密接，导致相当部分案件因为证据问题而无法适用法律，从而出现法律的空白地带。

　　而能动司法恰恰是反对法条主义的僵化，认为单凭法条所能提供的法律资源是远远不够的，而司法者不能像法律的自动售货机那样“塞入案件—提供判决”，更不能以成文法的缺陷作为拒绝裁判的理由，单纯依仗立法者更新法律是跟不上时代发展步伐的，司法的过程并不仅仅是“显示现有法律规则的约束力，而是追求法律所要实现的生活目标，而司法在这种追求中能够超越法律形式的局限，把社会目标直接导入到具体案件的处理之中，并激活除法律规则之外的多种规范资源，从而消解法律缺失的影响。”[15]

　　（三）主体层面：自由裁量权的正确导向

　　由于成文法的不周严性、滞后性、语言的模糊性，在法律适用的灰色地带产生了司法者自由裁量的必要。无论立法者多么充满理性和睿智，他们都不可能像万能的上帝那样全知全觉地洞察立法所要解决的一切问题，也不可能基于语言文字的确定性和形式逻辑的完备性，而使法律文本的表述完美无缺、逻辑自足。[16]法条主义可以适用于绝大多数的常规案件，但是在疑难、边缘地带，机械的适用法律就无法得出妥当的结论，“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面，我们要可能非常接近地达到它们之间的缺口处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开。因为法律是稳定的，而我们谈到的社会是前进的。”[17]面对不断变化的社会生活，如果继续适用那些不变的规则，就可能导致法律适用的结果违背法律的目的。

　　司法者自由裁量的意义不仅仅在于弥补成文法的不足，即使是法律已经有明文规定的情况下，仍然广泛存在着自由裁量的必要。比如法律规定盗窃他人财物、数额巨大的处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金，在此“数额巨大”的标准是法律规定的模糊地带，有待司法者根据本地经济发展水平以及量刑均衡的原则加以确定。此外，对应的法定刑空间虽然法律有了明确规定，但上下7年的幅度，在缺乏具有可操作性的量刑指南的情况下，只能由司法者根据案件的具体情形、自己的裁判经验予以自由裁量，这种裁量的依据往往是可意会、而无法言传的，正如波斯纳所言，这种个性化的裁量，往往是与司法者个人的背景特点，如种族和性别以及个人和职业的经历有关。[18]一个被偷过车的法官在处理偷车案件时，作出不同于他人的重判也就不足为奇了。

　　正是由于自由裁量无处不在、不能不在，所以对其进行正确的导向非常必要。“在法律没有规定的地方，一个理想的法官可能根据习惯的做法以及有关的政策性规定或原则以及多年的司法经验作出实践理性的决断，补充那些空白；在法律不明确的地方，他／她会以实践的智慧加以补充，使之丰富和细致；在法律有冲突的地方，选择他／她认为结果会更好或更言之有理的法律；在法律的语言具有弹性、涵盖性、意义增生性的情况下（而这是不可避免的），追求一种更为合理的法律解释。”[19]而理想司法者的塑造就需要能动司法的理念指导，倾听民声、回应民求，不仅仅是法律之上的司法者，而是要秉持着公平正义的良心，合理、合法地运用裁量权，使裁判能够符合民众的期待和法律的精神。

　　三、检察机关：能动司法的必要主体

　　无可否认，中国能动司法的燎原之火始于民事法院，但并不意味着在司法的其他领域就没有其发挥作用的土壤。这需要我们对司法的统一性、司法理念的一贯性进行深入剖析。本文基于能动司法产生的必然和司法主体的多元化现实，主张将能动司法在刑事司法领域尤其是公诉检察领域进行移植。这种移植并非生搬硬套，因为我们发现很多行之有效的刑事公诉实践，即使没有被冠以能动司法的名义，却默默地飘散着能动司法的暗香。

　　（一）司法机关或者司法官

　　有论者通过研究中美两国能动司法的现实表现，指出二者在适用主体上存在较大差异：美国式能动司法强调的是法官个人的能动，是法官在司法审判当中体现出来的一种司法哲学和倾向；中国式能动司法的主体却是法院而不是法官，称为“法院能动主义”更为贴切。[20]这一研究是采用了例举、对比的方式，得出的结论在一定程度上是成立的。但是，中国的能动司法实践并非都贴上了“能动司法”的标签，事实上，很多情况下都是将司法实践中比较成熟的做法适时地换以名目，可能今天是作为实践“三个代表”的典型，明天又作为了“能动司法”的代表，因此冠之以“能动司法”的不一定是能动司法，未冠名的，却有可能更加符合能动司法的实质和精神。因此认为中国式能动司法的主体为法院整体，未免有失偏颇。