检察工作中“能动司法”的引入
李斌
【摘要】虽然中国法院系统自上而下的能动司法宣传与西方语境的司法能动主义有着很大的不同，但二者在通过法律手段的灵活运用促进和维护社会发展的目标上是一致的。检察机关作为司法程序中的必要主体，也存在能动司法的空间和必要，同时这种能动司法应当遵循合法性、合理性和妥当性的运行规则。附条件逮捕制度的发端和运行就是检察机关运用能动司法理念适时而为的一个例证。
【关键词】能动司法；能动检察；司法能动主义；附条件逮捕
【全文】
“能动司法”，可谓近两三年来活跃在法律理论与司法实践领域中的一个热词，自2009年开始，“能动司法”成为各种研讨会与各种法律刊物讨论的主题，占据了各种法学刊物的主要版面，在最高人民法院院大法官们的推动下，全国法院系统更是掀起了“能动司法”的新浪潮。但究竟能动司法为何物？是否能像热捧者希望的那样可以成为解决社会经济问题的灵丹妙药？还是像某些学者所担心的那样，如此的“全民能动”会发展成为“司法盲动”或“乱动”？这些疑问是中国的司法者在世纪之交、社会转型的今天，面对各种各样的社会问题以及立法爆炸的现实所不得不思考和回答的。众所周知，一个不能有效解决社会问题、担负起社会变革推动职责的公共机构，难言其威信的树立。中国老百姓在法律体系日益严密完备的今天，发生了纠纷更愿意千里迢迢地上访或者找媒体报道，而不愿诉诸司法机关，司法权威的旁落已是不容争议的社会现实。因之，如何切实履行宪法赋予的法律监督职责，彰显司法权的价值，重塑司法权威，就成为努力完善中国特色检察制度的检察机关亟需解决的重大时代课题。而在坚守法治原则的基础上，倡导能动司法在检察工作中的运行，则是完成这一时代课题的重要路径。
一、能动司法溯源
（一）西方语境中的能动司法（司法能动主义）
与众多法言法语一样，司法能动[1]也是一个舶来品。通常认为，司法能动是对美国法院尤其是美国联邦最高法院在司法审查过程中所遵行的积极制衡立法或行政行为的司法哲学的概称。在西方语境中，司法能动主义是一个多义性的概念，正如美国法官弗兰克所说：“每个人都批判司法能动主义，然而它却是个不确定的概念”。[2]《布莱克法律词典》对司法能动主义的定义是“一种司法裁决哲学，法官允许以他们自己的有关公共政策的观点等因素来指导他们的裁判，坚持此种司法哲学常常会发现法律违宪或忽视司法先例。”[3]根据这一定义，司法能动往往是指法官在制定法或者先例已经不能满足实际需要的情况下，在政策导向下的一种司法裁判原则。“司法能动主义的基本宗旨就是，法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平—即保护人的尊严。能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济，运用手中的权力，尤其是运用将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去这么做。”[4]
司法能动主义，究其实质，可以总结为三种形式：第一，违宪审查意义上的司法能动主义。这是司法能动主义的最初版本，也是国内学者西学东渐过程中最先接触的一种观点，直至今日，很多场合中司法能动主义仍然被特指违宪审查的司法立场和态度，对其的批判和反对所针对的也往往是违宪审查这一事实。第二，即实用主义的司法能动主义。这是以霍姆斯、卡多佐、庞德、波斯纳等所倡导的以实用主义或现实主义为哲学基础的司法能动主义，其核心是主张“通过司法实践认识法与社会及公共政策之间的关系，倡导直接通过司法能动主义‘释放法律的能量’”。[5]实用主义的司法能动主义具有以下特征：第一，在司法的目的上，把社会目标的实现作为司法的根本追求，主张司法的一切活动都必须从属于社会目标的实现。第二，在司法的依据上，不把法条或先例当然地作为唯一的规范依据，而是充分考量案件所关涉的多种价值、规则及利益，在各种价值、规则及利益中寻求平衡和妥协。第三，在司法的方式上，不是机械地拘泥于某些形式，而是灵便地适用各种方式和方法。第四，在司法的姿态上，法官不是完全被动、消极地面对各项系争事务，而是从有效处理案件出发，自为地实施相关裁判行为。[6]第三种形式则是混合了上述两方面内容的混合的司法能动主义，上述《布莱克法律词典》中的解释就是突出表现，但在实用主义方面有所侧重。
需要注意的是，司法能动主义的发展是与社会生活的发展相伴而行的：当社会处于高度变革时期，司法能动主义主要体现为违宪审查权的运用。如洛克纳时期以及沃伦法院时期既是美国社会变革的重要时期，也是违宪审查权被充分运用的时期；而当社会处于平稳发展阶段时，司法能动主义则更多地体现出实用主义精神，通过法院或法官对具体审判技术的运用，把主流意识形态和主导政治力量的要求带入到司法过程之中，并以潜移默化的方式在司法领域中得到实现。
（二）东方语境中的能动司法
与西方语境中的司法能动主义肇始于违宪审查不同，我国语境中的能动司法则是发端于最高人民法院的大法官们应对金融危机、化解社会矛盾的思考。最高人民法院院长王胜俊提出：“能动司法，简而言之，就是要发挥司法的主观能动性，积极主动地为党和国家工作大局服务，为经济社会发展服务……服务性、主动性、高效性是能动司法的三个显著特征……能动司法是服务性司法。人民法院必须紧紧围绕维护社会稳定、服务经济发展、促进社会和谐、保障人民合法权益的要求，积极地运用政策考量、利益衡平、柔性司法等司法方法履行司法的审判职能；能动司法是主动性司法。人民法院必须主动开展调查研究，认真分析研判形势，主动回应社会司法需求，切实加强改进工作；主动延伸审判职能，积极参与社会治理；主动加强沟通协调，努力形成工作合力。能动司法是高效性司法。人民法院必须根据经济社会发展要求，未雨绸缪，超前谋划，提前应对，把矛盾纠纷解决在萌芽状态。”[7]最高人民法院的其他大法官，如沈德咏、江必新、奚晓明等等分别论述了中国的能动司法，大都认为能动司法是司法在当代的发展趋势、体现了司法的人民性和时代性，是有效化解矛盾、维护社会稳定的重要途径。
