三、余论
前面着重探讨了控方逻辑与辩方逻辑,并没有在此基础上去讨论审判逻辑。为何?因为就审判逻辑作探讨,也无非是得出二元论的结论,而二元论本身并不是什么新鲜事,问题只是在于二元论的司法性和司法实现。所以,本文的主要部分可以看作是对二元论进行了一种司法式的解剖,由此使刑法理论富有明显的程序意义。二元论的司法逻辑展开,表明刑法解释的司法逻辑走的并不是一条有如演绎逻辑那样的笔直的大道,而是一种经由逆向性大回环而上升的盘山路。
可以说,对于刑法学同样成立(与刑事诉讼法学相比)的是:过程比结果更重要。程序固然属于过程,但过程不止于程序,过程既包括程序也包括实体,程序法固然研究过程,但实体法也要研究过程。只不过,这里所谓过程、结果,都是实体话语意义上的。更具法哲学意味的说法是:法律本质上就是一种过程,有如人生本质上也是如此。这里的启示在于:司法面向的刑法学,固然是实体性的,但如果其概念、原理被剥离了一切程序色彩,连程序的影子都看不到,一定是不讲司法逻辑的,一定是无法反映司法过程的。那样的刑法学专注于裁判结果,那样的刑法教学培养的是在办公室里推理的而不是在法庭上听与说的人才。
只有司法面向而无司法逻辑的刑法学,不关心控辩双方的推理说辞,从某种意义上讲就是过于自信。西原春夫说,按理说人是没有资格裁判人的行为的,只有上帝才有这种资格,但上帝到来之前,人们自己等不及先干着,但一定要尽量效仿上帝去裁判。这就从卑微感走向过于自信了。但西原春夫的下述意见很具有审判逻辑意义,对刑法教学也很有借鉴意义。他说,法律家在思想准备上,有三条是非常重要的:一是要养成一种习惯,即对于相互对立的利益要绞尽脑汁地充分思考,而且必须拿出结论;二是培养自己掌握好寻找相互对立的利益所发生的根据,并正确把握其意义的能力;三是要具有充分理解相互对立利益持有者的心情、感情的情操和善良的心。[23]所以从审判逻辑看,也是需要司法面向的刑法学去建构两套互为对立又互为补充的概念系统或话语系统(分别反映控辩诉求)的。从结果正义(不等于所谓实体正义)上说,上帝是学不来的;从过程正义(不等于所谓程序正义)上说,“民众的声音就是神的声音”,司法过程是可以倾听这种声音的,也是可以对其去伪存真的。面向司法的刑法学讲求司法逻辑,重要的是为控辩双方建构合乎过程正义的说辞和逻辑,而不是“正当结论”;那种遇到疑难案件就去查教科书(或以任何变相的方式)以寻求科学结论的“司法实践”,应当受到刑法解释的司法逻辑的抵制。倘能如此,刑法教学对学生控辩审能力的培养,也就有了逻辑上的依凭。
【作者简介】
刘远,单位为南京师范大学。
【注释】如此一般的说法可能会被未来司法考试的改革证否,所以应该加一个限定词,即当下中国式的司法考试。
参见高铭暄:《刑法学》,法律出版社1982年版,第46页;高铭暄;《中国刑法学》,中国人民大学出版社1989年版,第41页;张明楷:《刑法学》(第3版),法律出版社2007年版,第32页。
参见夏勇:《我国刑法解释的几个问题》,《中国刑法学年会文集(2003年度)·第一卷》,中国人民公安大学出版社2003年版,第68页。
参见陈忠林:《
刑法的解释及其界限》,《中国刑法学年会文集(2003年度)·第一卷》,中国人民公安大学出版社2003年版,第39-42页。
参见丹·扎哈维:《胡塞尔现象学》,李忠伟译,上海译文出版社2007年版,第138-139页。
参见富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版,第259-262、268页。
扎哈维指出:“胡塞尔没有支持一种经典的、笛卡尔一康德式的主体哲学,并且,他不是一个唯我主义者,而且相反地,胡塞尔把主体间性作为一个极端重要的先验哲学概念,这些都已经被证明了。”丹·扎哈维:《胡塞尔现象学》,李忠伟译,上海译文出版社2007年版,第152页。
同前注,第131页。
亦即,“我对他人主体性的超越性(和无法接近性)的经验,使我对客观有效性的经验成为可能,并且,胡塞尔将这一超越性作为第一个真实的他者性以及各种真实的超越性的根源,正是这个超越性赋予世界客观有效性。”同前注,第123页。“在我和他者的相遇中,我才意识到我看待世界的角度只是很多角度中的一个,然而,一旦意识到这一点,我便再也不能在与对于对象的经验的关系中保持一个具有特权的地位。”同前注,第126页。“在我和他者的具体相遇之前,主体间性就已经作为共在主体性而在场了”。同前注,第129页。
同前注,第133页。
同前注,第130页。
同前注,第146页。扎哈堆指出,胡塞尔认为我们的经验被对常态的预期所指导,我们的理解、经验、构成都被那些为早先的经验所建立起来的普通和典型的结构、原型、模式所塑造。我的预期是根据主体间性地传递下来的统觉形式而形成的,我从他者那里学习了什么是常态的,从而就进入了通过时代之链而向后伸展到晦暗的过去的、共同的传统。“每个人”是属于主体的常态的人,并且他们正是在共同体中、且通过共同体,才成为常态的。只有常态者才被理解为共同构成性的,而我和一个非常态者的不一致,被看作无关紧要。正是在这个语境下,不一致获得了一个重要的构成性意义。同前注,第144-146页。
参见陈弘毅:《当代西方法律解释学初探》,载梁治平:《法律解释问题》,法律出版社1998年版,第25 - 26页。
参见陈弘毅:《当代西方法律解释学初探》;梁治平:《解释学法学与法律解释的方法论》。二者均载于梁治平:《法律解释问题》,法律出版社1998年版,第22页、第96页。
同前注,第135-138页。
参见陈中立等:《思维方式与社会发展》,社会科学文献出版社2001年版,第57 -60、65 -69页。
主要见于刘远:《
刑法本体论及其展开》,中国人民公安大学出版社2007年版;刘远:《
刑法概念的法哲学问题》,《现代法学》2008年第4期;刘远:《生活、政策、实践与文本—对
刑法概念的去蔽》,《当代法学》2010年第1期;刘远:《司法刑法学的视域与范式》,《现代法学》2010年第4期;刘远:《
刑法理论与方法的辨思》,《甘肃政法学院学报》2010年第5期;刘远:《
刑法概念的司法逻辑建构》,《法学论坛》2011年第5期等。
参见媒体报道:《台籍律师体验大陆法治》,《南方周末》,2011-11-17。
参见刘远:《规范vs法益:基于〈刑法〉第13条的司法逻辑分析》,《甘肃政法学院学报》2011年第3期。
同前注,第19页。
参见媒体报道:《广东佛山男子婚内强奸被判无罪法院称定罪不合伦理》【EB/OL】 ,http://finance. ifeng. com/city/cskx/20101207/3019250. shtml,2011年11月23日访问。
比如,假设没有《
刑法修正案(八)》对盗窃罪的修改,“以危险方法危害公共安全罪”在法益一元论的逻辑上也不是不可能被用来追究那些无法定盗窃罪的人户盗窃行为的,而实践中几乎不这样追诉,并不是因为法益一元论提示了什么,而是因为控方的规范感在其逻辑之外起了非逻辑的直觉作用。
参见西原春夫:《
刑法的根基与哲学》,顾肖荣等译,法律出版社2004年版,第138-139,140-141页。