笔者认为，按照司法逻辑的要求，构成要件不等于犯罪成立条件。犯罪成立条件是否能够被统统塞进构成要件之中呢？不可能。因为，从犯罪的概念就可以知道，犯罪成立条件包括两个部分，即可以被要件化的部分和不可以被要件化的部分。前者只是犯罪成立的必要条件而不是充分条件。这个部分通常只涉及一般化的事实及其评价问题，而那些个殊化的事实及其评价问题是不可以被要件化的，尽管在大多数普通案件中，并不存在具有显著刑法评价意义的个殊化事实，因之司法者墨守成规、循规蹈矩是处理大多数案件所要求的。但在疑难案件中，个殊化的事实及其评价问题对定罪具有重要意义，而正是这些疑难案件的裁判最鲜明地体现了司法的性质或本质。笔者认为，这正是《刑法》第13条中但书的意义所在。按照这条但书，在某些案件（疑难案件）中，符合构成要件的行为如果“情节显著轻微危害不大”，就“不认为是犯罪”；也就是说，这些符合构成要件的行为要成立犯罪，还必须不是“情节显著轻微危害不大”。这条但书在刑法分则中对哪些犯罪有效呢？从这一分析需要出发，可以把各种形态的犯罪，如行为犯、危险犯、结果犯、情节犯等等，分为两大类，即情节犯和非情节犯。显而易见，情节犯往往是那些在其中具有显著刑法评价意义的个殊化事实相当突出的犯罪。笔者认为，情节犯是在各相关法条中把第13条但书加以重申了，比如侮辱罪，某种侮辱行为在合乎了“情节严重”的条件之后，就不可能再属于“情节显著轻微危害不大”了；相反，非情节犯并没有重申第13条但书，行为在符合了各相关构成要件之后，还存在“情节显著轻微危害不大”的可能，比如，经检测酒精含量达到80数值的醉酒驾车行为，虽符合《刑法修正案（八）》关于危险驾驶罪的构成要件的规定，但仍然存在无罪辩护的空间。这就是说，情节犯中的“情节严重”或“情节恶劣”，虽是犯罪成立条件，但不是构成要件，不是刑法的“明文规定”，而是“模糊规定”或曰“笼统规定”。显然，把不属于构成要件的犯罪成立条件硬说成构成要件，是没有积极意义的，只能是损害构成要件本身。一些国家的《刑法》并无这种情节犯的规定，或者说没有通常所说的那种“定量因素”，但它们仍然是以各自的方式要求进行构成要件符合性之后的实质性评价的。这里同样要明确构成要件概念所应有的司法逻辑定位。构成要件不属于行为规范的范畴，而属于评价规范（裁判规范）的范畴，其主要价值在于规制和限定追诉权以及裁判权。把构成要件看得似乎对刑事诉讼中任何一方都同样有用，是一种误区。因此，把那些具有显著刑法评价意义的个殊化事实（比如情节犯之“情节”）塞进构成要件，只能削弱构成要件对控方的规制和限定功能。比如，本应追诉的却借口不属于“情节严重”、不符合“构成要件”而不追诉，这与追诉权“过”优于“不及”的职能本质是相冲突的。相反，不把情节犯之“情节”作为构成要件，就不会出现这种情况，而可能出现的是行为不属于“情节严重”却因符合构成要件而予以追诉，这并不与追诉权的本性相违背，刑事辩护和公正裁判可以过滤掉这种指控。
在对控方逻辑进行了简短说明之后，让我们走进辩方逻辑。可以设想一下：一个被指控对妻子进行强制性交的丈夫，其行为是否侵害了妻子的性自主权？其行为是否符合强奸罪的构成要件？回答均是肯定的，因此控方对此提起公诉无可指责。那么，辩方在法律上有没有无罪辩护空间呢？实践证明是有的。辩方最有力的辩护又是什么呢？他会这样明白地说：我确实干过你们（控方）所说的事，但这能叫“强奸”吗？丈夫对妻子这么做能叫“强奸”吗？佛山顺德法院在裁判该辖区首例婚内强制性交案件时表示，之所以判决被告无罪，是因为对正常婚姻关系中与妻子发生强制性交的丈夫定强奸罪不符合我国伦理传统。[21]由此可见，辩方和接受辩方意见的法官都以规范概念对行为进行了“规范违反性判断”。如果辩方不从规范角度进行辩护，控方的法益侵害性判断和构成要件符合性判断可能就是无懈可击的。设想一下：一个利用职务上的便利窃取公款两千元的公务员，由于其窃取数额不足五千元，又没有严重情节，所以无法按照贪污罪追诉，而控方便指控其构成盗窃罪，因为该行为侵害了他人财产所有权，并符合盗窃罪的构成要件。如果不从规范人手，无罪辩护是不可能的。从规范人手，无罪辩护可以这样进行：贪污罪、盗窃罪这两个裁判规范，分别立基于、对应于不得贪污、不得盗窃这两个行为规范。后两者的规范对象是不同的：前者指向“官场”上的人，即行使公权力的人；后者指向“民间”中的人，即日常生活中的人，包括普通公民，也包括不处于公权力行使状态的公务人员。对于普通公民，比如一个农民来说，“不得贪污”对其行为毫无意义，其并非这个特定规范中人，只有在其用以评价公务人员的行为时才有意义。而贪污罪正是立基于“不得贪污”而不是“不得盗窃”，先不说上述行为人的行为构成什么罪，其行为违反的是不得贪污的规范而非不得盗窃的规范，故属贪污行为而不是盗窃行为，既然法律已经在确认和维系该规范的意义上定立了贪污罪，所以对其行为只能以贪污罪评价，而不能因为不构成贪污罪就转而去定盗窃罪。因此，行为人无罪。当然，控方也可能在办案中作出这种判断从而不立案或不起诉，但如前所述，这并非是控方逻辑的结论，而是考虑辩方可能如何辩护的结果，更何况像前面说的那样，在司法逻辑上假定控方倾向于以盗窃罪起诉这个行为是合理的。综上所述，辩方逻辑是从“规范违反性判断”走向“刑事当罚性判断”，不同于控方逻辑的演绎性、分析性、肯定性，它是归纳性的、综合性的、否定性的，本质上不是形式逻辑，而是一种辩证逻辑。
