因此,传统的面向司法的刑法教学及其所赖以为基的刑法研究,并无司法逻辑,而是体现了司法考试逻辑或行政逻辑。大体上说,我国的刑法教学并不是为司法实践服务的,毋宁说是为司法考试服务的,或许应该委婉些说,是为具有司法考试趋向的司法实践服务的。这听起来已经很严重,但还不是最要紧的,倘若刑法教学和研究遵从行政逻辑,而背离刑法是司法法的性质,那么它助长我国根深蒂固的司法行政化才是最要紧的。如果真的是这样,就无怪乎按照这种教学模式培养的学生是长于司法考试,而短于司法能力(控辩审能力)了。
同样明显的是,“理解论”是无“主体间性”的。主体间性是一个交互主体性概念。正如胡塞尔[7]所指出的,如果遵循康德式的传统,将先验主体性解释为孤立的自我,并因而忽视先验主体间性的问题,就会失去对主体性和世界作一个先验阐明的可能性。[8]胡塞尔指出,主体间性是一个具有无比重要性的主题。并且,他先于哈贝马斯等人采取了“先验哲学的主体间性转化”立场,由此断言,世界的客观性和超越性是被主体间性地构成的。[9]如果主体之间的差异被否定了,那么就不会存在任何多元性,从而也便没有主体间性。“主体性和主体间性远非相互竞争的选择,而是实际上相互依存的概念。”[10]胡塞尔断言,只有主体是一个共同体的成员,他才是经验世界的,而彻底的自我反思必然导致绝对的主体间性的发现。因此,一个进行得足够彻底的先验还原不仅仅导向主体性,而且也导向主体间性;先验主体性在其完全的普遍性里就是交互主体性。[11]根据胡塞尔,只要我们能够融合不同的视角,对常态的主体之间的差异的经验,就能够导致对世界更加全面的理解。[12]
不重视主体性,就不可能重视主体间性。但是,是主体间性更好地揭示了刑法解释的本质,而不是主体性。主体间性在刑法解释中的具体化,就是刑法解释的司法性。换言之,刑法解释的司法性是主体间性在刑法解释活动中的一种特有形式。既然刑法是司法法,刑法解释如何能不司法性地进行?在这个解释过程中,检察官、律师、法官都是解释主体,共同构成一个刑法解释共同体。[13]奉行司法逻辑的刑法解释,不是去寻求科学客观主义所寻求的那种科学客观性,更不是寻求形而上学式的客观性,而是寻求交谈的客观性。[14]刑法解释的司法逻辑,存在于刑法的司法过程之中,交谈的客观性也在这个过程中实现。所以,仅仅从活动结果而不从活动过程上来把握刑法解释,是不行的。有主体性、讲主体间性的刑法解释、刑法教学和刑法研究,必然注重控辩之间的逻辑差异和审判对这种差异的统一。这就自然强调控辩审角色的分化在刑法解释、刑法教学和刑法研究中的重要意义。
以哲学的观念审视之,笔者认为刑法解释观问题的总根源在于我们到底要不要扬弃“科学客观主义”的刑法学范式。
近代以来,实证科学在认识自然界方面获得巨大成功,这使得实证精神迅速跨越自己有效性的界限,而蔓延到法律实践领域,并在法治国家初建时期迎合了社会需要。就此形成的法律实证主义在法律逻辑上也输入了“科学的客观主义范式”。这种范式由于跨越了其有效性范围,造成了科学世界和日常生活世界之间灾难性的决裂。在刑法解释领域,这主要表现为刑法的“社会效果”的缺失。“生活世界是一个境遇性的、相对真理的世界,科学却试图实现一个与主观的第一人称视角脱离了一切关系的、严格和客观的知识的理念”;“生活世界里的对象是以其相对的、近似的和角度性的给与性为特征”,“而科学的对象却以非相对性、非角度性、单义性和精确性为特征”。结果是,“尽管科学最初是以要将世界从怀疑主义的冲击下拯救出来为开始,但这显然是通过还给我们几乎无法辨认的世界而完成的。”要愈合上述“灾难性的决裂”,唯一方法就是批判这个占统治地位的“科学的客观主义”(或称“科学客观主义”、“科学主义的客观主义”)。[15]刑法解释的司法逻辑不是一种科学中的逻辑,而是一种生活中的逻辑。