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关注刑法解释的司法逻辑

  

  至此,如果要不要扬弃“科学客观主义”刑法学范式的问题已不再是问题,那么问题倒成了如何按照司法逻辑建构司法面向的刑法学,进而,如何在刑法教学中贯彻刑法解释的司法逻辑。


  

  二、刑法解释的司法逻辑路径


  

  在刑法解释的司法逻辑之中,既必须有控辩审三方的共同逻辑语言,又必然有控辩审三方的各自逻辑路径。控辩审三方的共同逻辑语言,是检察官、律师、法官之所以能够成为刑法解释共同体的基本共同语言。按照海德格尔的说法[16],解释从来不是对先行给定的东西所作的无前提的把握,把某某东西作为某某东西加以解释,这在本质上是通过先行具有、先行见到与先行掌握来起作用的。因此,刑法解释的这种基本共同语言,就属于刑法解释的“理解前结构”问题。要解释刑法,总要有一个起点,这个起点之前的东西并不构成解释对象,而是构成解释平台。


  

  刑法解释平台最基础的东西就是海德格尔所谓“前有”。历史与文化先占有了我们,我们的理解和解释不可能超越“前有”。当下刑法解释的“前有”,笔者认为就是“人治的传统与法治的转型”。这正是我们所处于其中的东西,在我们解释刑法之前就有了。但“前有”只是“隐绰未彰的东西”,在具体理解时,必须在“前有”中确定一个视角,这就是“前见”。刑法解释的“前见”是解释刑法时所要利用的语言、观念以及语言的方式,它对刑法解释进行“方向性”引导,决定理解活动的出发点。当下刑法解释的“前见”,笔者认为就是刑法解释共同体所掌握的刑法观、刑事司法观及作为其抽象表达的刑法概念。不过,“前见”只是为理解和解释确定了一个视角,理解和解释最终以什么概念来表述,则取决于“前设”。“前设”是理解和解释前已经具有的观念、前提和假设、假定等,或在理解时所预设的一种概念方式。当下刑法解释的“前设”,笔者认为主要就是法益一元论,此外还有规范一元论、法益与规范二元论。不难看出,从“前有”到“前见”,再到“前设”,其间理解者和解释者的主观能动性和理论建构性逐渐增强。


  

  刑法解释的“前见”问题并非学界当下主要学术视点,笔者近年对此作了持续思考,[17]是由于考虑到理清“前见”是理性评判“前设”的逻辑前提。总起来说,笔者认为,刑法概念的通行定义是非司法性的,它完全无视了“刑法是司法法”的预设。只有在“刑法是司法法”这一基石上重建刑法的概念,克服刑法被行政法化的倾向,并以此为出发点建构合乎司法逻辑的刑法理论,才能实现刑法解释的主体间性和司法性,才能使刑法解释超越刑法文本的形式樊篱而向生活世界敞开,也才能真正实现惩罚犯罪与保障人权相统一的刑法价值目标。这种“前见”性反思,来源于对“人治的传统与法治的转型”这“前有”的洞察。按照海德格尔关于“前见”向“前有”“开刀”的洞见,“人治的传统与法治的转型”在刑法解释实践上的“切入处”自应是对刑事辩护的关切。[18]正是这一关切,而不是别的,才使得刑法解释的司法逻辑变得重要。既具司法面向又讲司法逻辑的刑法学应当这样定位自己的使命,即从刑法文本中开放出包括无罪辩护在内的刑事辩护空间,并在理论上建构起系统的刑事辩护之辞,从而为辩方在刑事司法中说什么、怎么说提供理论支撑,进而为法官和法院经由兼听则明而实现公正裁判创造逻辑条件。一旦忽略了刑事辩护对刑法学的吁求,以刑法解释为面向的刑法学就成为无主体性亦无主体间性的冷漠的刑法学,而这种刑法学一与刑事权力结合,就实际上成为控方的刑法学。控方的刑法学与辩方的刑法学都是有所偏倚的,都不合乎“刑法是司法法”的逻辑要求,但为公正司法而计的刑法学理应将辩方的诉求作为重中之重,因为现代刑法的首要精神就是保障人权。假如一时还达不到上述理论要求,那么辩方的刑法学也总比控方的刑法学要好些。



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