现在，我们再来看刑法解释的“前设”。由于“前见”层面（刑法概念）的非司法性，法益一元论、规范一元论以及法益与规范二元论这些“前设”，也就都难以合乎司法逻辑。让我们从定罪的方面走一走司法逻辑的行程，便可明了。
控方对某个行为提起控诉，形式观之，是因为该行为符合刑法文本对某罪规定的构成要件。对此，我们称之为“构成要件符合性判断”。那么，是什么动力推动着控方对某个行为进行这种判断的呢？以往我们称之为“社会危害性判断”，现在流行的是“法益侵害性判断”。可以说，控方基于某个行为的法益侵害性判断，一旦感觉这个行为涉嫌犯罪，就会进而去进行构成要件符合性判断，如果这种判断得出了肯定性结论，就可以“依法”起诉行为人了。要清楚地阐明这种控方逻辑，必须强调以下两点：
其一，在司法逻辑上，我们应当假定控方的控诉是具有过度倾向的，并且这种过度倾向是正常的和可以接受的。换言之，对控方的这种过度性，司法逻辑要求我们采取“宁可信其有不可信其无”的态度。在哲学上，“过犹不及”；在司法逻辑上，控诉职能“过”优于“不及”。为什么说这种过度性是正常的呢？因为，一方面，犯罪是主客观相统一的不法行为，其他任何注重行为人主观意图的法律责任判断都不可与如此注重行为人罪过心态的刑事责任判断同日而语；另一方面，在正当程序的前提下，光靠控方就“全面”掌握案件事实并作出“公正”刑法评价的想法是一种幻想。隐藏于行为人内心、为公正定罪所要求的案件事实，是控方不容易掌握的，如此也就谈不上控方对此进行刑法评价。即便属于客观方面的案件事实，也常常超出控方的办案能力。然而，控诉在先，辩护在后，在正当程序中，控方必须不依赖于辩方的配合而作出判断和决定，并有所行动。控方对行为人涉嫌犯罪的判断，常常是经验型判断，亦即基于以往的类似案情而作出类似推断，比如由客观方面而推断主观方面。在这一推断过程中，对行为人主观心态的判断往往是失真的，评价往往是不公正的，对行为事实和行为环境的判断也往往是有瑕疵的。推动着控方进行这种具有过度倾向的判断的是控方在刑事司法中所担负的追诉职能。所以说，即便在奉行无罪推定的司法制度的国家，控方也是遵循“有罪推定”（使用该词想必不致被读者误解）逻辑的。由此也不难看出，不讲条件一味苛责控方的指控必须为法院判决所支持，否则就对控方进行错案责任追究，是极为荒谬的。
其二，既然控方无论如何必须对案件作出判断和决定，那么在司法逻辑中，就必须有相应的术语来表述其实质判断和形式判断。最基本的术语应该是什么呢？可以确认，用来表述其实质判断的术语就是法益侵害性，用来表述其形式判断的术语就是构成要件符合性。问题是：这种法益概念应否包含规范（指行为规范，而非裁判规范）？这种构成要件是否等同于犯罪成立条件？
法益概念不应包含规范，笔者对此作过分析，[19]现进一步加以申述。虽说利益与规范之间具有目的与手段的关系，但人之为人，社会之为社会，人类之为人类，其特质包括如下两点：一是利益追求的无限性，一是追求手段的规范性。“君子爱财，取之有道”，小人与君子之别不在于是否追求利益，而在于追求利益是否不择手段。中国传统主流文化（儒家）历来主张义利之辨，反映了把具有唯物主义手段性的规范予以道德目的化的人性要求。刑法并不直接保护任何利益，而是通过确认和维系规范而保护利益；本来是利益之手段的规范在刑法的理性中却具有目的价值。把规范纳入法益概念，在司法逻辑上最严重的后果，就是使法益概念失去作为描述控方实质判断的术语的意义。一方面，某个行为是否违反规范以及违反的程度，不是单靠控方就可以判断的。由于规范内在于人心，所以其最适格的判断者是辩方。某个行为违反规范，并不是控方进行的一种判断，而是以推定的或预设的方式隐含于控方所进行的法益侵害性判断和构成要件符合性判断中的。揭示这种推定或预设是否成立，不属于控方的办案逻辑，最多是控方在知己知彼的意义上去了解辩方可能的辩护意见时所需要涉及的问题。如果硬要控方进行立足于包含规范在内的法益概念的法益侵害性判断，是强人所难的；反过来，如果控方实际上在法益侵害性判断中并没有进行规范判断，就说控方进行了立足于上述那种法益概念的法益侵害性判断，就是理论与实践的严重分离。另一方面，不管论者是否愿意承认，事实上法益一元论是把规范纳人法益概念之内的。比如，对于贪污罪、受贿罪侵害的法益，通常都认为是“国家公务活动的廉洁性”。试问：这到底是一种法益呢？还是一种规范呢？抑或是一种规范性的法益呢？笔者认为只要区分规范与法益，那么准确地说就应是一种规范，而不是一种法益，只能违反之，而无从侵害之。那么，这些犯罪侵害的法益又是什么呢？只能说是国家公务活动的正常功能（秩序）。“人不仅仅简单地意识到一个对象，人总是以某种特殊的方式意识到一个对象，也就是说，意向性地指向某物，就是将某物作为某物意向。人将某物作为某物意向（知觉、判断、想象），也就是说，人总是在特定的概念和描述下，或者从某个特定的角度来意向。……人们想到的是同一个对象，但却是在不同的描述、概念下，从不同的角度，也就是带着不同的活动质料来思考的。”[20]所以，只要讲司法逻辑，只要承认法益概念是控方的一种实质判断概念，就不会从理论上把规范包含于法益概念之内，否则就破坏了法益概念对控方“角度”的反映。
