在阐明辩方逻辑时,需要强调以下三点:其一,规范判断是检验法益判断的试金石。一方面,一种危害行为,其侵害的法益往往是多种,比如入户盗窃不仅侵害他人财产所有权,也侵害公共安全,又如校园枪击不仅侵害他人生命权,也侵害公共安全,又如利用职务上的便利侵吞公款不仅侵害公务活动的正常秩序,也侵害公共财产所有权。如果不考虑规范,仅从法益人手,就会出现对某个行为定不了这个罪就定那个罪的实用主义倾向;在很大程度上,这种做法会形成“欲加之罪何患无辞”的状况,因为总是有一些“兜底”罪名可以利用的。[22]离开规范判断,法益判断及随之而来的构成要件符合性判断都是难以检验和推翻的。更不用说行为人对自己行为到底侵害了什么(法益问题)往往是不关心的,而对自己该不该这么做(规范问题)是容易理解的,比如你问非法集资行为人什么是金融秩序,他很难说清楚,但你问他该不该这么做,他是心中有数的。可见,法益一元论是无法为无罪辩护提供逻辑支撑和话语工具的,正如规范一元论并不符合控方逻辑一样。当然,如果不讲司法逻辑,法益与规范二元论也是很难讲清楚的。另一方面,一些行为在“功”与“过”之间是兼而有之的,纯粹有害而无益的行为从哲学上看甚至是不可想象的。比如,挪用公款给下岗女工使用,帮助其实现再就业的行为,并不仅仅侵害了法益(挪用公款罪保护的法益),也促进了法益(再就业、社会稳定和GDP等)。离开了规范(这里指挪用公款罪维系的规范),法益判断就可能陷入法益权衡而无法追诉的陷阱(所谓有害也有益)。为什么一些“接访”的行为实际上符合了非法拘禁罪的构成要件却几乎没有受到追诉呢?只讲法益而不讲规范,会陷入只讲“利害”而不讲“是非”的窠臼。可见,规范判断决定了法益判断的方向。只是如前所述,规范判断并不在控方逻辑之内,这是无可指责的,而只能由辩方自己来真正有效地启动规范判断。
其二,规范违反性判断不仅存在有无之分,还存在大小之别。违反规范的行为,其规范违反性大小包括以下考虑:(1)规范意识的水平。影响因素包括外在社会状况、行为环境、年龄、精神等。《刑法》虽然规定了刑事责任年龄,但在负刑事责任的年龄阶段,也还存在着因为年龄小而不成立犯罪的余地。比如,在一些“校园抢劫案”中,不能说行为人的行为没有侵害抢劫罪所保护的法益,也不能说已满14岁学生的抢劫行为没有规范违反性,更不能说其行为不符合《刑法》规定的抢劫罪构成要件,当然也不能指责控方的指控本身,但是,由于一些因素,比如当地风气、家庭背景(如“留守学生”)、行为程度轻,附满14岁、教育缺陷等等,可以说确实可能存在其行为规范违反性程度明显达不到该当治罪程度的情况,对此,如果不想“机械司法”,就必须、也完全可以通过规范违反性判断予以出罪。至于说规范违反性的大小影响罪行轻重和量刑的情况,在此不论。(2)规范交叉的情况。规范不止一个,而是众多,尽管各人应遵守的规范不尽相同。不仅如此,各种规范并非总是并行不悖,而是经常在某些场合发生交叉。这时,应当遵守这些交叉了的规范的人,就陷入义务冲突。在刑事领域,这种义务冲突是可以通过“正当行为”(违法阻却事由)、“期待可能性”(责任阻却事由)等加以辩护的,但这也是在行为符合了构成要件之后才进行的规范判断,且在逻辑上应假定是由辩方提出的。辩方的这种辩护是无法使用法益概念的,而只能用规范概念。一用规范概念,就涉足规范交叉的问题。行为对一种规范的遵从,可以合理地降低其违反与之交叉的另一种规范的程度,比如行为人尽孝(这不仅是一种道德规范,也是一种法律上的行为规范)的需要可能导致其行为违反禁止酒后驾车规范的程度降低到足以治罪之下。这不仅是一种辩护话语,而且是一种辩方逻辑。
其三,规范违反性判断的需要吁求将刑法社会学方法引入司法实践和刑法教学。行为规范不像刑法文本上白纸黑字写着的裁判规范那样明确,不属于罪刑法定原则所要求的“立法明确性”的范畴。行为规范是先于刑法文本的,所以隐藏于白纸黑字背后;虽然在宪政框架内也具有法律规范的性质,但其来源却是多元的。自然犯所维系的规范来源于伦理生活,法定犯所维系的规范来源于刑法的前位法。相对而言,后者比前者明确一些,但仍无法与刑法文本上裁判规范的明确性相提并论。即便是后者,不通过存在于人心之中的实质犯罪观,也无法实现行为规范与裁判规范的对接。所以,在司法逻辑上,刑法解释的一个重心就是通过控辩互动阐明规范的前提、含义和效力以及实质的犯罪标准,尤其是在疑难案件中。即使是人们最熟悉的规范,如“不得杀人”、“不得奸淫”,也是有前提有背景的,其意义指向性也是复杂的,其有效性范围也不是不容商议的。不仅“不得”具有规范性,“杀”、“奸淫”同样具有规范性。这些规范不是刑法文本的组成部分,但却是法律的组成部分。在刑事司法中,要发现法律就必须对这些存在于刑法文本之前的规范予以阐明,而阐明的方式只能是司法方式,所遵循的逻辑也只能是司法逻辑。如前所述,这在逻辑上只能看作是辩护的一个契机。这同时也是刑法文本向刑法生活敞开的一个契机,是文本的法(死的法)走向生活的法(活的法)的一个契机。比如说,“不得贪污”作为贪污罪的逻辑基础,是否含摄利用职务公款吃喝的行为,在司法逻辑上要求通由辩方借助刑法生活所作的辩护而获得交谈性的客观性判断。为此,刑法社会学方法就成为辩方一个极重要的辩护工具。在这方面,英美法系为全世界展示了很多的成功案例。就此来说,德日刑法学固然值得学习,但我们不可不小心其自以为是的唯我主义倾向。刑法教学如果引入刑法社会学的方法,就可以避免很多武断的知识传授,而提升学生通过社会调查或民意测验而对法律概念进行阐释的能力。