强制性侦查措施是一个开放性的体系,具有可变性。因而,在立法时可以考虑通过定义和列举相结合的方法界定强制性侦查措施的特征和种类。具体的列举非常重要,在侦查实践中常用的强制性侦查措施应一一列举,如搜查、扣押、检查、通缉、追捕、网上追逃、强制采样检测、监听、窃听、卧底侦查、特情侦查等允许使用的强制性侦查措施都应该在法律中加以明确规定。同时,由于任何列举都不可能穷尽该类事物的具体形式,因而还有必要结合定义的方法来兜底。在侦查活动中,凡是侦查机关不需要征得相对人同意而单方面即可实施且以国家强制力作为后盾的侦查措施,都可以称为强制性侦查措施。将强制性侦查措施明确具体列举,意在体现强制性侦查措施的法定主义原则。日本刑事诉讼法第197条就明确规定:“为了达到侦查的目的,可以进行必要的调查。但关于强制处分,除本法有特别规定的以外,不得进行。”日本学者松尾浩也教授认为,“不得实施该法没有规定的‘强制处分’,这是侦查中的重要原则。”[9]我国目前的侦查实践中,许多被广泛运用的强制性侦查措施法律并无规定,与强制性侦查措施法定主义原则相去甚远。解决这些强制性侦查措施合法性难题的途径只能是在刑事诉讼法上逐一作出明确具体的规定。在列举强制性侦查措施的同时,又对其作定义性规定,一则有利于日后法律修改补充或进行法律解释时把握强制性侦查措施的本质;二则有利于检察机关准确把握侦查监督的重点,即凡是具有强制性本质特征的侦查措施都应作为侦查监督的重点对象。
(二)建立健全强制性侦查措施的司法审查制度
司法审查是对强制性侦查措施进行监督制约的必要而且有效的机制。英美法系和大陆法系大多数国家将强制性侦查措施的审查批准权授予法官。在我国,应当由人民法院还是由人民检察院行使司法审查权,理论上虽不无争议,但鉴于宪法和法律规定了检察机关负有法律监督的职责,是行使侦查监督权的法定机关,且当务之急是需要建立健全对强制性侦查措施的法律监督机制,而不是解决由法院还是由检察机关行使司法审查权的问题,因此,由检察机关行使强制性侦查措施的司法审查权亦符合中国国情和法治原则。根据现行刑事诉讼法的规定,检察机关目前仅对侦查机关的逮捕措施行使司法审查的权力,其他强制性侦查措施的采用不受司法权的审查与制约,这意味着检察机关的侦查监督权在相当程度上还处在闲置状态。强制性侦查措施的适用不能没有法律监督,而检察机关行使法律监督权不能没有强制性侦查措施的司法审查权。为此,应当尽快确立检察机关对于强制性侦查措施的司法审查制度,对强制性侦查措施的适用进行事前审查并行使批准的权力,从制度层面消除强制性侦查措施不受制约的现象。
借鉴国外立法经验,我国有必要在法律上明确规定,除紧急情形或者法律另有规定的以外,侦查机关采取涉及公民人身权、隐私权、财产权的强制性措施,均应书面提请检察机关审查批准。紧急情况下侦查机关先行采取强制性侦查措施的,应在开始采取该项侦查措施后的48小时内向检察机关报送《强制性侦查措施报告书》,向检察机关报告适用该项强制性侦查措施的条件、目的、理由和实施情况。检察机关认为该项措施的采用不符合法律规定条件的,应当要求立即停止,予以纠正。当然,考虑到中国国情的特殊性,为了保证侦查的效率,强制性侦查措施的司法审查范围也可以逐步扩大,不必一次性地将所有的强制性侦查措施都纳入司法审查的范围。总的说来,应将那些对于公民权利产生重大损害或严重限制的侦查措施首先纳人司法审查的对象范围,例如监听、窃听、秘密录像、诱惑侦查、特情侦查、网络技术侦查、强制采样、通缉(包括网上通缉)、搜查(包括对计算机终端设备的搜查)、查封、冻结、扣押等。作为一项基本原则,侦查机关拟采取上述强制性侦查措施,除紧急情形外,应事先向检察机关提出申请,获得检察机关的批准后才可以具体实施。为了保证侦查的效率,检察机关在接到侦查机关采用强制性侦查措施的申请后,应在24小时内作出批准或者不批准的决定。如果检察机关同意侦查机关采用某项强制性侦查措施,但认为其适用的范围或强度不适当的,应在准予其采用强制性侦查措施的同时,明确限定该项强制性侦查措施的适用范围和强度。例如,检察机关认为侦查机关拟搜查的范围过大,对某些场所不宜进行搜查,或者认为侦查机关拟扣押、冻结的财产数额明显过大的,检察机关在作出批准决定的同时,应明确准许搜查的具体范围,明确准予扣押或冻结的财产数额范围。