【作者简介】
张红，中南财经政法大学副教授。
【注释】王成：“侵犯肖像权之加害行为的认定及肖像权的保护原则”，载《清华法学》2008年第2期。
吕彦：“公民肖像权若干问题探讨”，载《现代法学》1990年第4期；上海市卢湾区人民法院：“审理肖像权案件的一些体会”，载《法律适用》1988年第3期；杨桂芳：“试论对侵害公民肖像权案件的审理”，载《法学评论》1988年第1期。
王利明、杨立新主编：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社2010年版，第276页；何志：《侵权责任判解研究与适用》，人民法院出版社2009年版，第264页；杨立新、尹艳：“侵害肖像权及其民事责任”，载《法学研究》1994年第1期；王兰萍：“对侵犯肖像权认定的思考”，载《法律科学》1995年第6期。
(1)“叶璇与首都医科大学附属北京安贞医院、人民交通出版社、北京城市联合广告艺术有限公司肖像权纠纷案”(“叶璇案”)，2003年4月17日审结。2003年第6期，第21－22页；(2)“李海峰、高平、刘磊等与六安市公安局叶集改革发展试验区分局、安徽电视台、叶集改革发展试验区叶集实验学校肖像权纠纷案”(“李海峰案”)，2007年第2期，第33－38页；(3)“卓小红与孙德西、重庆市乳品公司肖像权纠纷案”(“卓小红案”)，1987年第1期，第23页。
(1)“张柏芝与梧州远东美容保健用品有限公司肖像权纠纷案”(“张柏芝案”)，最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2006年第4辑，人民法院出版社。(2)“任莹与周志丽、文化艺术报社、柏雨果肖像权纠纷案”(“任莹案”)，前引版本2000年第1辑。(3)“缪燕与徐芒耀、辽宁美术出版社肖像权纠纷案”(“缪燕案”)，前引版本2004年民事专辑。(4)“贝贝与陕西三资企业专修学院肖像权纠纷案”(“贝贝案”)，前引版本2002年第3辑。
(1)陈立中案，北京市海淀区人民法院(1996)海民初字第2498号民事判决书。(2)长沙市威威婴儿用品厂案，湖南省长沙市东区人民法院(1994)东民初字第93号民事判决书，(3)阿衣木汗?阿不拉案，新疆维吾尔自治区吐鲁番市人民法院(1995)吐市法民初字第3号民事判决书，新疆维吾尔自治区吐鲁番地区中级人民法院(1996)吐地法民终字第39号民事判决书。(4)陈雯瑜案，上海市静安区人民法院(1997)静民初字第1696号民事判决书。(5)韩留贵案，云南省昆明市中级人民法院(2002)昆民三终字第535号民事判决书。(6)臧天朔案，北京市第二中级人民法院(2002)二中民终字第397号民事判决书。(7)杜久案，黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院(1994)南民字第2261号民事判决书，黑龙江省哈尔滨市中级人民法院(1995)哈民二终字第67号民事判决书。(8)贾桂花案，北京市海淀区人民法院(1993)海民初字第3991号民事判决书，北京市第一中级人民法院(1995)中民终字第797号民事判决书。(9)莫少聪案，福建省泉州市中级人民法院(2005)泉民终字第1178号民事判决书。(10)刘德华案，上海市中级人民法院(1993)沪中民初字第73号民事判决书。(11)蓝天野案，北京市东城区人民法院(2002)东民初字第6226号民事判决书。(12)乔义平案，陕西省榆林地区中级人民法院(1995)榆民初字第15号民事判决书，陕西省高级人民法院(1996)陕民终字第40号民事判决书。(13)中国石油天然气管道局石油管道报社案，河北省廊坊市中级人民法院(1999)廊民终字第168号民事判决书。(14)卓玛案，内蒙古自治区呼和浩特市回民区人民法院(1994)回民初字第527号民事判决书。(15)杨顺英案，云南省昆明市中级人民法院(2001)昆民初字第29号民事判决书。(16)吴穗湘案，广东省广州市白云区人民法院(2000)云法民初字第1470号民事判决书。(17)王金荣案，北京市崇文区人民法院(1999)崇民初字第1189号民事判决书。
(1)1987年，“卓小红案”；(2)2000年，“贝贝案”；(3)1993年，“刘德华案”；(4)1994年，“杜久案”；(5)1994年，“长沙市威威婴儿用品厂案”；(6)1995年，“乔义平案”；(7)1997年，“陈雯瑜案”；(8)2002年，“臧天朔案”；(9)2002年，“蓝天野案”；(10)2003年，“缪燕案”；(11)2005年，“莫少聪案”；(12)2006年，“李海峰案”。
(1)1993年，“贾桂花案”；(2)1996年，“陈立中案”；(3)1998年，“任莹案”；(4)1999年，“王金荣案”；(5)1999年，“中国石油天然气管道局石油管道报社案”；(6)2000年，“吴穗湘案”；(7)2001年，“杨顺英案”；(8)2006年，“张柏芝案”；(9)2002年，“韩留贵案”。
(1)1994年，“卓玛案”，法院认为：“尽管恩和森的生活形象与所扮演的贝克托的形象无很大差别，但所扮演的贝克托的形象是特定历史人物的艺术形象，并不是恩和森个人形象在客观上的再现。因此，伊利公司为其产品伊利牌奶茶粉做广告所使用的《马可?波罗》电影中恩和森所扮演的部落酋长贝克托的镜头，并不构成侵犯演员恩和森的肖像权。”因此不构成肖像权侵权责任；(2)1996年，“阿衣木汗?阿不拉案”，因为没有足够证据证明被告使用的图片构成原告的肖像，因而不认定侵犯肖像权。(3)2003年，“叶璇案”，因为不能认为被告使用的照片是原告的肖像，因此不构成侵权。此三个案例均是因为无法认定侵犯的是原告的肖像而不认为构成侵权。
五十岚清：《人格权概述》，东京有斐阁2003年版，第163页。
参见王利明：《民法新论》上册，中国政法大学出版社1988年版，第187页；龙显铭：《私法上人格权之保护》，中华书局1984年版，第93页。
王泽鉴：“人格权保护的课题与展望(三)——人格权的具体化及保护范围”，《台湾本土法学》2006年第87期。
张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第149页。
德国实务(BGHNJW1996，593)认为就前德国总理WillyBrandt制造肖像在职或离职纪念肖像金币(Abschiedsmedaille)，并记载其作为一个政治家的贡献时，从未得其本人或(死后)亲属的允诺，亦不具侵害肖像权的违法性，因WillyBrandt是属于所谓时代历史的绝对人物。
vgl． G?tting，Pers?nlichkeitsrechte als Verm?gensrechte，1996，S． 15．
王利明主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年版，第371页；杨立新：《人身权法论》，人民法院出版社2002年版，第535页。
吕彦，同注引文。
参见郑立主编：《民法学》(第二版)，北京大学出版社1994年版，第511页；五十岚清：同注引书，第128页；张俊浩主编：同注引书，第148页；彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1994年，第152页；韩松主编：《民法学》，中国政法大学出版社2004年版，第281页；李开国主编：《民法原理与实务》，中国政法大学出版社2005年版，第150页；田欣、蓝邓骏：“论肖像利益维护权的转化”，载《河北法学》2001年第3期；王兰萍：“对侵犯肖像权认定的思考”，载《法律科学》1995年第6期；张华：“关于肖像权若干问题的再思考”，载《河北法学》1994年第5期。
参见“刘翔与《精品购物指南》报社、北京精品卓越科技发展有限公司、北京中友百货有限责任公司肖像权纠纷案”(“刘翔案”)，北京市第一中级人民法院(2005)一中民终字第8144号民事判决书。
何志：《侵权责任判解研究与适用》，人民法院出版社2009年版，第262页。
还有学者认为人格权商业利用的法律形式包括：(1)作价投资；(2)形象大使；(3)赞助用名；(4)用作商标。参见李林启：“人格权商业利用浅析”，载《中国经贸导刊》2010年第14期。
张红：“一项新的
宪法上基本权利——人格权”，载《法商研究》2012年第1期。
何孝元：《损害赔偿之研究》，台湾商务印书馆1982年版，第160页。
史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第156页。
何志：同注引书，第264页。另有学者认为侵害肖像权的行为主要表现在：(1)擅自制作他人的肖像；(2)擅自拥有他人的肖像，即使不公开也构成侵权；(3)未经他人许可而擅自使用他人的肖像；(4)以侮辱的方式使用、破坏他人的肖像。参见申卫星主编：《民法学》，北京大学出版社2003年版，第604页。
杨立新：《人格权法》，中国法制出版社2005年版，第224页。
法国的三要件说是指行为、损害和因果关系三者，而德国四要件说是指行为的违法性、过错、损害和因果关系四者。参见李显冬：《
侵权责任法案例重述》，中国政法大学出版社2005年版，第34－35页。
Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht，Zivilgesetzbuch I，Honsell / Vogel / Geiser，Art． 28，Rdnr，19．
于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社2006年版，第79页。
此七要件为：须有侵害行为；须侵害他人的权利；侵害行为须为不法；须被害人受有损失；侵害行为与被害人之损害之间有因果关系；须有故意或过失；侵害人须有责任能力。参见曾隆兴：《详解损害赔偿法》，中国政法大学出版社2003年版，第51页。
高圣平、管洪彦：《侵权责任法典型判例研究》，中国法制出版社2010年版，第24页。
参见王利明、杨立新主编：同注引书，第275－276页。
参见江平主编：《民法各论》，中国法制出版社2008年版，第277－278页。
王泽鉴，同注引文。
王成，同注引文。
广东省中山市中级人民法院(2005)中法民一终字第1003民事号判决书。
在“韩留贵案”中，法院认为被告未经肖像权人同意而使用其肖像构成侵犯原告肖像权，而不以“以营利为目的”作为认定标准。但同时认为将“以营利为目的”与被告过错大小和对原告肖像的侵害程度等一起作为确定赔偿责任大小的因素，而不是认定侵权责任的要件之一。参见(2002)昆民三终字第535号民事判决书。
张俊浩：《民法学原理》(上)，中国政法大学出版社2000年版，第150页。
杨立新：同注26引书，第222页。
江苏省无锡市中级人民法院(2005)锡民初字第101号民事判决书，江苏省高级人民法院(2006)苏民终字第109号民事判决书。
广东省中山市中级人民法院(2005)中法民一终字第1003号民事判决书。
云南省昆明市中级人民法院(2002)昆民三终字第535号民事判决书。
