在前文所述“以营利为目的”应当作为侵权要件的 12 则案例中，因侵权人将他人肖像用于广告宣传而引发的纠纷有 9 例，并且均因其用于广告这一营利行为而被认定具有营利目的，从而构成对肖像权的侵害，而其余 3 例均因使用肖像的行为不具有广告性质而不被认定具有营利目的。由此可见，在实践中，对于营利性目的的认定一般表现为将他人的肖像用于广告宣传，从而增加自己产品或服务的市场认可度，进而获利的目的或行为，这已成为一种普遍的以营利性目的非法使用肖像的行为。[20]实务中的这一做法也被学者所支持，如有人认为，实践中营利性目的通常体现为: （1）以他人的肖像直接做商品广告; （2）以他人的肖像直接作为商品; （3）以他人的肖像做书籍等的装潢、封面; （4）将他人的肖像用于展览橱窗或者其他营利性的陈列; （5）将他人的肖像用于商品或服务的商标或者标记等。[21]故《民法通则》第 100 条规定的“以营利为目的”使用他人肖像的行为是侵犯肖像权的一种普遍的表现形式，而不是肖像权侵权责任构成的必要条件。
三、“以营利为目的”作为肖像权侵权责任构成要件之悖论
（一）“以营利为目的”作为肖像权侵权责任构成要件有违宪法
我国《宪法》第 38 条规定: “中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”人格尊严不受损害是人的基本权利，人格尊严系人格权之核心，说明人格权是一项基本人权。该条系宪法上关于人格权的一般性规定，与《宪法》第 37 条关于人身自由的规定共同构成宪法上一般人格权之条款。[22]肖像权属于人格权之一种，亦属于基本人权，宪法之下位法贯彻宪法意旨而保护肖像权应是下位法立法及解释的基本原则，一切下位法皆不得违背此项基本宪法原则。
《宪法》第 38 条对公民人格尊严之侵权行为类型作出具体列举。但是，侵犯人格尊严的行为并不限于此条所列几种情形。在“以营利为目的”时才能构成侵犯肖像权的逻辑推导下，对于非以营利为目的，而以侮辱、诽谤、诬告陷害等目的使用他人肖像权的情形将不构成侵犯肖像权，加害人将不承担肖像权损害的侵权责任。事实上，无论是否以营利为目的，只要使用肖像进行侮辱、诽谤和诬告陷害，都是侵害基本人权的行为，如无法定的免责事由，都是法律应该禁止的。因此，如果坚持认为以营利为目的是肖像权侵权责任之构成要件，则将使得《民法通则》第 100 条之规定与《宪法》第 38 条之规定相冲突，从而在法理上致前者因违宪而无效。这显然绝非妥当。
（二）“以营利为目的”作为肖像权侵权责任构成要件与生活逻辑不符
在 20 世纪 80 年代改革开放初期，经济体制改革刚刚开始，对于以营利为目的而使用他人肖像引发纠纷的情况日渐趋多。因此将营利目的置于认定肖像权侵权责任构成要件的地位在当时的学说和实务中也并未显得不合时宜。进入市场经济时代，公民肖像上所包含的财产利益得到凸显，因而以营利为目的使用肖像的情况和由此而引发的纠纷也随之增加。但是，肖像权绝非只有经济利益，因为肖像权所归属的人格权本质上是一种以维护人之尊严与自由为核心的权利，有着不可或缺的精神利益。
对此，国内诸多学者从不同角度的论述提供了有力佐证。自《民法通则》颁布以来，上个世纪八九十年代就有学者对“以营利为目的”这一条件作为肖像权侵权责任认定标准提出批判，认为: “营利与否，只是肖像财产化利用的一部分，作为人格权，只要未经同意，而就他人之肖像，公布、陈列或复制之者，皆为肖像权之侵害。”[23]史尚宽先生认为:“不应当以营利性为标准，否则非营利的侮辱性或其他不当使用他人肖像的行为，无法遏制，对肖像权人极为不利。且肖像权为绝对权，对其侵害发生人格权请求权的效力，不问及有无过失，对其侵害人得请求去除其侵害。”[24]这一观点是对生活经验的总结，对肖像权的使用行为不仅包括以营利为目的的使用，也包括侮辱、丑化等复仇、报复目的的形式的使用，作为肖像权的法律保护应全面保护肖像权人的利益。因此，以营利为目的作为构成要件的结果只会缩小法律保护肖像权的范围。
