本文认为，在认定侵权法意义上的肖像时，需要审定的是肖像与自然人外部形象之间的关联性，即通常所说之可识别性。如果侵权人加害行为所指向的客体（如背影、侧脸）足以使人将其与某人外部形象相联系，那么就应该将该客体视为某人的肖像。虽然没有直接使用肖像权人的肖像，但是借助其他环境混淆肖像权人的肖像，同样是借助了肖像权人的肖像进行牟利行为。因此本文主张从肖像本质角度对肖像进行界定，只要肖像载体所呈现的自然人形象或者部分形象足以使人在该载体与这一自然人之间发生当然联想，那么就应当认为该肖像载体的内容因具有可识别性而构成肖像，而不论该肖像为何种表现形式，其肖像的呈现方法、手段或载体如何，在所不问。肖像载体可以具体表现为照相、绘画、雕塑、电视、电影、电脑、漫画、纪念金币[14]等。
（二）何谓“肖像权”
肖像权的概念由意大利学者 Amar 于 1874 年率先提出，其由个人对其身体之所有权得出肖像权，并认为，个人对其肖像之制作及散布享有独自决定权。而在实务上，首度承认肖像权者系法国法院，其从 1880 年代开始，主张任何人对其外貌享有所有权，得禁止他人复制。[15]肖像是通过绘画、照相、雕刻、录像、电影等艺术形式，使公民的外貌得以在物质载体上再现，它反映肖像者的真实形象和特征，与人的人格不可分离。人对于其肖像的占有、支配、使用等权利即可称之为肖像权。
从肖像权内容角度看，肖像权是以自己的肖像所体现的利益为内容的权利。[16]权利就其本质而言是一种利益，肖像权所维护的利益包括精神利益和财产利益两方面。因此，肖像权的内容不仅应包括精神利益，还应包括由精神利益所派生的财产利益，这是肖像商业利用所带来的应然结果。因此任何人以营利为目的使用他人肖像都是侵害他人肖像财产利益的违法行为。既然肖像权的保护范围应包括财产利益，有学者认为我国民法对构成肖像侵权责任的规定过于狭小: 一是仅保护使用权，二是只加责于营利性使用，其他非营利性如以人格侮辱和造谣诽谤为目的的使用等未及问津。[17]从这一方面来说，以营利为目的侧重于对肖像权财产利益的保护，因此而偏废了肖像精神利益的保护。
任何一种独立的权利都可以认为具有两个方面的权能，即积极权能和消极权能。肖像权人一方面可依其享有的肖像权而为制作、使用、公开肖像等活动，另一方又具有排除他人为制作、使用、公开肖像的行为。我国学者大多承认肖像权的积极权能和消极权能，但具体内容方面存在差异，对比分析这些不同学说观点，我们总结肖像权的权能有以下七种。其中积极权能有: 拥有权（占有权）、再现（制作）权、使用权、许可权、发表（公开）权，消极权能有: （肖像）利益维护权、禁止侵害权。[18]
（三）何谓“以营利为目的”
《民法通则》第 100 条规定，未经他人同意不得以营利为目的使用他人肖像。欲正确判定侵犯肖像权的构成要件中是否应包括营利性目的，首先须明确的是，何谓“以营利为目的”? 对此，1990 年最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见（修改稿）（下称《民通意见》）第 158 条规定，以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。此条是关于“以营利为目的”情形的具体列举，但非完全列举。事实上，肖像权的商业利用也绝非只有此三种情形，该条亦使用“等”字兜底，足以证明。故据此规定，何谓“以营利为目的”仍然是雾里看花。
在刘翔肖像权纠纷案中，法院认为: “肖像属于权利人可依个人意志而自由决定支配的私人领域，一切违背肖像权人意志而利用其肖像的行为，都可能被视为侵权。”原审认为精品报社、卓越公司以刘翔的肖像进行正当新闻报道的行为受法律的保护，但如果未经刘翔允许使用刘翔肖像进行广告经营便属于侵犯肖像权。因此，是否“以营利为目的”成为判断是否构成肖像权侵权责任的要件之一。但本案关键问题在于，对刘翔肖像的使用行为是属于合理使用，还是出于营利性目的而使用，即“以营利为目的”的认定问题。对此，二审法院认为，精品报社在《精品购物指南》中虽使用了刘翔的肖像，但不能让读者认为刘翔的肖像与购物节之间有广告性质的关联性，而中友公司在《精品购物指南》上发布广告但由于其不知道刘翔的肖像用于封面，因此也无法认为两者之间具有关联性。[19]
在“莫少聪案”中，二审法院认为，“本案中上诉人美多公司系具有营利性质的法人单位，其在与被上诉人莫少聪的使用肖像广告合约期限届满后，未经被上诉人莫少聪同意，继续在其生产、销售的雨倩洗发露产品包装上使用了被上诉人莫少聪的肖像，该行为属于从事与其经营相关的宣传活动，显然具有营利目的，不属于法律许可的合理使用肖像行为。”本案中，法院是从侵权行为人实施的行为以及该法人的性质来判断是否具有营利性目的的。美多公司是营利性质的法人单位，并且其使用莫少聪肖像的目的在于提升公司产品的市场影响力，从而获取营业利润，其行为属于从事与其经营相关的宣传活动，显然具有营利目的，在肖像权使用合同终止后继续使用目的与合同终止前使用肖像的目的具有一致性，因此认定美多公司使用肖像的行为具有营利目的。
