而在“张柏芝案”中，初审法院明确对于肖像权财产利益的损害赔偿金额应该参照一般有偿使用张柏芝肖像的费用标准，其在判决书中写道: 远东公司使用张柏芝肖像显然出于营利目的，对于以营利为目的的侵害肖像权的赔偿金额，不仅要考虑远东公司的过错程度，侵权行为的具体情节，侵权后果和具体影响，还要参照一般有偿使用张柏芝肖像的费用标准。索芙特公司聘请张柏芝担任其产品两年形象代言人所支付的酬金均已超过 200万港币。因此，对于远东公司侵害张柏芝肖像行为的赔偿金额，本院酌定 100 万元为宜。至于赔偿数额的问题，二审法院认为，生产销售单位聘请身为演艺明星的张柏芝为产品代言，意在通过其影响力占领市场，获取利润。因此，远东公司在非张柏芝代言的产品上使用其肖像，既损害了张柏芝的精神利益，更损害其物质利益，原审法院参照有偿使用标准酌定 100 万元赔偿数额并无不当。[40]初审法院在确定肖像权损害赔偿金额的时候除了考虑一般要素外，强调了参考有偿使用肖像权人肖像的费用的一般标准，也就是说对于肖像权的财产利益的赔偿标准是根据肖像使用费的一般标准予以确认，二审法院也肯定了其判决。在本案中，张柏芝与侵权人之间是存在肖像权使用合同的，但合同终止后侵权人继续使用肖像权人的肖像而生的损害赔偿，这种不正当的使用肖像的行为是不会产生精神上的损害，因为没有侮辱或者丑化权利人的肖像，使用肖像进行广告代言的行为也得到过权利人的同意，表明权利人并没有因此种方式使用肖像而受到精神痛苦，自然不会产生肖像权的精神利益的损害。那么本案中法院依据一般有偿使用肖像的费用和侵权人可能获得的经济利益确定赔偿金额是指在侵权人实施侵权行为具有营利目的的情况下对肖像权所体现的财产利益的赔偿。由于本案不涉及肖像精神利益赔偿问题，因而对于营利目的或者侵权人的获利情况是否也应当作为肖像权精神利益损害赔偿考虑因素，并不能从本案的观点得出明确的结论。
与上文案例不同的是，法院明确将侵权人的获利情况同样作为了精神损害赔偿数额确立的依据。在前文所引“刘艳案”中，原审法院在民事判决书中写道: “至于精神损害抚慰金的金额，综合侵权人的过错程度、手段、行为方式、造成的后果、获利情况、承担责任的经济能力以及法院所在地平均生活水平等各相关因素，酌定精神损害抚慰金的金额为10000 元。”二审法院也认为，原审法院确定精神抚慰金为 10000 元并不为过。[41]此案中，法院在确定赔偿金额时同样考虑了侵权人获利的情况，但侵权人获利的情况同样作为了精神损害赔偿确定的依据。此观点也同时在“韩留贵案”中得到了支持，初审法院认为被告侵犯了原告的肖像权，而对于被告应承担的民事责任，法院则根据被告的过错大小和对原告的侵害程度，结合被告以营利为目的而出版《蓝镜头》一书这一事实，依法予以判决。终审判决侵权人一次性赔偿韩留贵精神抚慰金人民币 3 万元。[42]此案审理法院在确定精神损害赔偿金时同样考虑到了侵权人主观上所追求的营利目的。
综上，“以营利为目的”分别作为肖像财产利益赔偿依据和精神利益赔偿依据均有例可循。从上文分析来看，不论是肖像权的精神利益还是财产利益受到侵害均应当考虑以营利为目的这一因素，在对于纯粹的非营利为目的情况下的肖像权侵权责任承担范围的确定时，“以营利为目的”这一考虑因素实际是不发生作用的，而以营利为目的情况下的责任承担范围的确定必然是要考虑到“以营利为目的”这一因素的。而“以营利为目的”下实施的侵害肖像权的行为并不必然同时侵害到肖像权所体现的精神利益和财产利益，有可能只侵害其中一方面的利益，“张柏芝案”中就只侵害了肖像权的财产利益。因此，只要侵权人侵害肖像权的行为具有以营利为目的这一主观因素，在确定责任范围时就应
五、结论
由《民法通则》第 100 条之规定所引发的“以营利为目的”是否是肖像权侵权责任构成要件的争论一直困扰着理论界和实务界。在《民法通则》颁布实施后的一段时间内，学说上和实务界大多认为按文义解释，“以营利为目的”应成为肖像权侵权责任的构成要件，不符合此项要件则侵权责任不成立。这是由于当时肖像权的经济价值凸显，非以营利为目的的肖像侵权并未受到重视所导致。随着中国社会的进步，人们权利意识的觉醒，非以营利为目的的肖像权侵害亦引起了重视，肖像权的精神价值获得普遍认同。在这种背景下，学说上逐渐抛弃“以营利为目的”作为肖像权侵权责任构成要件的传统见解，而认为一切未经肖像权人同意的非法利用他人肖像行为都是侵权行为。然而令人遗憾的是，虽然学说上已经对此拨乱反正，但实务上仍然遵循传统的做法，诸多判决仍然坚持“以营利为目的”作为肖像权侵权责任的构成要件。这是一个迫切需要解决的问题。
将“以营利为目的”作为肖像权侵权责任的构成要件必将使得《民法通则》与《宪法》相对立，并使得《民法通则》与后来的《广告法》以及最高人民法院的相关司法解释不协调，如此必将造成整个法律体系内的巨大冲突。而且，如此解读《民法通则》第 100 条，不但与生活逻辑不符，更无法与侵权责任法的一般原理相契合，在比较法上亦是另类。从侵权责任法原理看，“以营利为目的”只能作为判定肖像权损失赔偿的依据。因此，学界有必要在充分解析实务案例并结合主流学说见解的基础上，对此问题予以澄清，给司法实践以明确指引，以维护法制的统一与尊严。
