王泽鉴先生认为构成侵权责任的行为必须以肖像权受到不法侵害为要件，而此侵害行为则主要有三种情形，肖像的作成、肖像的公开和以营利为目的使用他人的肖像。[34]因此，以营利为目的使用他人肖像仅仅是构成肖像侵权责任的一种具体表现形式而不是构成要件。王成则从肖像权保护的基本原则角度认为，肖像权属于私权，除非有正当理由，任何对肖像权的使用都必须经得肖像权人的同意，因此，非以营利为目的本身不足以构成正当理由，需要具体分析各种对肖像的使用。[35]也就是说，非以营利为目的本身不能成为肖像权侵权责任的免责事由或者说违法阻却事由。
从解释论的角度对肖像权侵权责任的现有法律规范进行分析，《民法通则》第 100 条并非肖像权侵权责任构成规范，而是一种权利宣示性规定，规定公民享有肖像权这一人格权利，意图在于明确其权利的正当性，并非侵权责任构成的规范。对于处理肖像权纠纷的另一法律依据，《民通意见》第 158 条虽然规定在以营利为目的的前提下所实施的若干行为应当认定为构成肖像侵权行为，但不能由此得出“以营利为目的”作为肖像权侵权责任构成要件的结论。该条只是对具体的侵犯肖像权行为的认定和解释而已。并且在后来的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》和《侵权责任法》中都不再强调“以营利为目的”作为侵权行为的构成要件，而是直接规定肖像权受到侵害的，受害人有权请求精神损害赔偿。此外，《妇女权益保护法》第 38 条规定: “妇女的肖像权受法律保护。未经本人同意，不得以营利为目的，通过广告、商标、展览橱窗、书刊、杂志等形式使用妇女肖像。”此条是对妇女肖像权保护的规定，但基本是依据《民法通则》100条和《民通意见》第 158 条而设计的，因此两者的立法思想和功能应当是一致的。又《广告法》第 25 条规定: “广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义、形象的，应当事先取得他人的书面同意; 使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义、形象的，应当事先取得其监护人的书面同意。”本条亦是关于侵犯肖像权的具体情形的认定，但亦不能作为应当承认“以营利为目的”在侵犯肖像权责任构成上的地位。
（四）司法实践经验再总结
承前文所述，在认定是否构成肖像权侵权责任的案件中，对于是否坚持“以营利为目的”作为构成要件之一，实务中出现了两种截然相反的结果。最近几年，学者的观点几乎一致认为“以营利为目的”不应当作为肖像权侵权责任认定标准，然而实务中仍然有很多判决援引《民法通则》第 100 条作为裁判依据，被告因不具有营利目的而不认定其使用肖像的行为具有侵权性质。在本文选取的 24 个案例中，将“以营利为目的”作为判断是否构成侵犯肖像侵权的案例有 12 个，占 50%。例如在 2005 年“莫少聪案”中，二审法院认为美多公司“显然具有营利目的，不属于法律许可的合理使用肖像行为”。在 2006 年“李海峰案”中，法院认为肖像权侵权责任构成要件有二: 一是未经原告肖像权人的许可而擅自使用原告的肖像; 二是被告具有以营利为目的而使用原告肖像。在刘艳诉南方日报、汪万里、南方都市报肖像权纠纷一案中，审理法院同样认为“以营利为目的”不是侵犯肖像权的必要要件。[36]另有部分判决认为，侵犯肖像权之侵权责任构成不必须以营利为目的作为要件，只要符合未经权利人同意而使用其肖像，不论是否造成损害，不论是否以营利为目的，只要不具有违法阻却事由就应该无一例外地认定构成肖像权侵权责任。从前文统计数据来看，在随机抽取的24 则案例中，有9 则案例的审理法院明确表明“以营利为目的”不影响肖像权侵权责任认定，仅占 37． 5%。而有的法院同时认为“以营利为目的”应当作为认定侵权责任大小的考量因素。[37]由此可见，在此问题上，理论与实务中存在严重脱节。虽然大多学者已从理性的角度重新审视肖像权侵权责任构成要件这一问题，动摇了“以营利为目的”在责任构成制度中的地位，但是实务中却仍大量地使用这一不合理的裁判依据。
其实，早在《民法通则》颁布不久，最高人民法院（1990）民他字第 28 号复函对肖像权的法律保护提出具体意见，认为在上海科技报社和陈贯一与朱虹侵害肖像权上诉案中，该案二被告的肖像使用行为“尚不构成侵害肖像权”，其理由有二: 一是其目的是为了宣传医疗经验，对社会是有益的; 其二，该行为并未造成严重不良后果。本复函中并未直接以缺乏营利目的而否定侵权性质，且令人费解的是其在最后指出: “在处理时，应向上海科技报社和陈贯一指出，今后未经肖像权人同意，不得再使用其肖像。”也就是说，二被告在今后使用肖像的过程中，即使与本案中使用肖像的性质同样是不具有营利性质且对社会是有益的，也必须经肖像权人同意，否则不得使用其肖像。总体上来看，该复函基本上是认为营利目的不应作为肖像权侵权责任构成要件的。在 1998 年，最高人民法院召开的华北五省（市区）审理侵害著作权、名誉权、肖像权、姓名权案件工作座谈会确定: 擅自使用他人肖像，不论是否营利，均可认定为侵害了他人的肖像权，不能认为侵害肖像权必须以营利为目的。[38]对此会议精神加以解读，我们认为在司法实务中已经开始转变传统的审判经验而排除“以营利为目的”在肖像权侵权责任构成中的决定性作用。
