实践中也存在诸多不以营利为目的而侵害肖像权的情形，如: （1）非法制作和拥有他人肖像; （2）侮辱、毁损他人肖像; （3）未经本人同意利用他人肖像。[25]其中，显著的例子就是，对于以侮辱性目的而使用肖像的行为，在“以营利为目的”要件的逻辑推导下势必得不到法律的追究，受害者将无法获得赔偿。所谓侮辱性使用肖像行为，是指肖像使用人在使用他人肖像的时候，非以营利及欣赏等为目的，而是意图通过这一行为而侮辱该人的人格（如将他人肖像悬挂于公共厕所门口）。[26]此种情形下的未经他人同意而使用他人肖像的行为不被认为构成对肖像权的侵犯是有悖于肖像权保护目的的。虽然《民通意见》第 159 条中明确规定: “以侮辱或者恶意丑化的形式使用他人肖像的，可以认定为侵犯名誉权的行为。”但并不能因此种将侵害肖像权精神利益的侵权责任吸收到名誉权侵权责任的做法，而认为侵犯肖像权应当以营利为目的作为侵权责任构成要件具有合理性。
假设《民法通则》第 100 条是关于肖像权侵权责任构成要件的规定，则侵权责任的认定必须包含两个部分: 一是未经肖像权人同意使用其肖像，二是以营利为目的使用他人肖像。据此，该条所包含的另一种含义就是未经肖像权人同意，不以营利为目的使用其肖像，但造成权利人精神损害也就无法通过肖像权侵权损害赔偿请求权得到救济。如此，肖像的精神利益将无法得到保障。这显然绝不是立法的初衷，也与生活逻辑大相径庭。
（三）“以营利为目的”作为肖像权侵权责任构成要件与法律逻辑不符
纵观大陆法系其他国家民法，如果从侵权责任构成要件来看，虽然法国和德国分别采取三要件说和四要件说，[27]但其主观上也都仅要求行为人具有过错即可，并不考虑其主观目的，以营利为目的使用他人肖像纵然具有主观上的过错，但不以此为限。关于肖像权的保护，依据《德国艺术著作权法》第 22 条的规定，肖像权之散布（Verbreitung）或公开展示（offentliche Zurschaustellung），原则上须经被摄影者之同意。因此德国法上原则禁止未经同意的散布或公开展示他人的肖像。由此看，德国肖像权的构成要件并不考虑侵权人的主观目的。而瑞士则由人格权的一般规定推导出肖像权的保护系以肖像制作为出发点，未经同意，任何人原则上不得制作他人的肖像，而后除肖像的制作之外，尚包括肖像的公开。[28]日本关于一般侵权行为责任成立要满足五个要件，即故意或过失，权利侵害（违法性），损害事实，责任能力，因果关系。[29]根据我国台湾地区“民法”第 184 条和 187 条的规定，侵权行为成立则为广义的七要件说，[30]其中之一为“须有故意或过失”，这是主观要件，但行为人主观上有故意或者过失并不等于行为人主观上具有“以营利为目的”，前者对于侵权责任认定的门槛明显低于后者，且更有利于肖像权人合法利益的保护。从这些法律对于一般侵权行为构成要件的规定来看，行为人的主观目的都不能对侵权责任构成有所约束。
我国《侵权责任法》第 2 条将肖像权纳入其调整范围，但并没有将侵犯人格权或者肖像权这种侵权行为规定为特殊侵权行为，而是将其作为一般侵权行为而承担一般侵权责任来处理的，因而其责任构成要件只要符合一般的侵权责任构成要件即可。我国大陆地区的学者认为，在适用过错责任原则的案件中，一般侵权责任的构成要件需要具备加害行为、过错、损害、加害行为与损害之间的因果关系四个要件，而无过错责任原则案件中，一般侵权责任的构成要件只有加害行为、损害、加害行为与损害之间的因果关系。[31]从我国侵权责任法上关于一般侵权责任构成的规定来看，以过错责任原则为主，无过错责任原则为辅，而适用无过错责任一般都有法律的明文规定，而查我国侵权责任法之规定，一般侵权行为适用一般侵权责任之规定，即适用过错责任原则，因此侵害肖像权责任构成须行为人主观上具有过错。但行为人主观上具有过错是不是就必须要求其以营利为目的而使用肖像呢? 本文认为这两者之间的关系是，以营利为目的而使用他人肖像的行为属于主观上具有过错的表现形式之一，但不能反过来认为主观上具有过错就是要求其主观上“以营利为目的”。有学者仅认为侵害肖像权责任的构成必须具备三个要件，即须有肖像使用行为，须未经肖像权人同意，须无违法阻却事由而使用。[32]有的学者直接以一般侵权责任构成要件作为肖像权侵权责任构成要件，认为应该符合未经肖像权人同意; 有非法使用他人肖像的行为; 须使用人有过错; 须造成损害后果。[33]本文认为，这实际上是对一般侵权行为构成要件的具体化。首先，行为人在没有征得肖像权人的同意就使用他人肖像的行为主观上必定存在故意或者过失，而不论以何种目的使用肖像，将此二者作为肖像权侵权责任构成要件者，实际上就是否定了营利目的作为构成要件; 其次，在不具有违法阻却事由下，未经同意使用肖像的行为便构成一般侵权责任上加害行为，只有在具有违法阻却事由的前提下，这种未经同意使用肖像的行为才取得了合法性。因为侵害肖像权的行为属于侵害人格权的行为，人格权作为一种绝对权，具有排除任何人干扰的权利，因此作为一般侵权行为必须符合一般侵权责任构成要件，所以不管是三要件还是四要件，“以营利为目的”都不会是肖像权侵权责任的构成要件。
