“以营利为目的”与肖像权侵权责任认定
——以案例为基础的实证研究
张红
【关键词】肖像权；侵权责任
【全文】
一、问题
《中华人民共和国民法通则》（下称“《民法通则》”）第 100 条规定: “公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”在肖像权侵权案件中，困扰双方及法官的问题不是过错、损害和因果关系问题，而是侵害肖像权的加害行为如何认定的问题。[1]根据对《民法通则》第 100 条进行文义解释，在认定肖像权侵权责任的加害行为之违法性判断上，有一个特殊的标准——加害人须以营利为目的。这一构成要件在《民法通则》颁布之初得到了大多数学者的支持，[2]虽然在最新的学术观点上呼声日渐减弱，但在实务中仍得到了诸多支持，认为其应作为认定侵犯肖像权责任构成的要件之一; 但同时，学术界和实务界反对的声音亦形成针锋相对之势，认为其不应成为判断肖像权侵权责任是否成立的依据。[3]由此可见，在以营利为目的和肖像权侵权责任认定这一问题上，理论与实务存在严重脱节和不一致的问题。
为了更全面展现这一问题，作者收集了 108 例肖像权侵权纠纷案例，并从中选取了较具典型意义的 24 例作为分析样本: 《最高人民法院公报》3 例、[4]《人民法院案例选》4例、[5]《人民法院审判案例要览》17 例。[6]在其中，判决书将“以营利为目的”作为认定肖像权侵权责任构成要件的案件有 12 个，[7]明确表示是否具有营利目的不影响肖像权侵权责任认定的案件有 9 个，[8]而以其他原因认为不构成侵犯肖像权的案例有 3 个。[9]
肖像权与姓名权、名誉权等一样，是一种被广泛认可的人格权。从大陆法系国家和地区的民法典来看，营利性并非肖像权侵权责任的构成要件。以 1907 年的德国《艺术品著作权法》第 22、23 条为开端，欧洲和拉丁美洲各国的著作权法或民法都相继承认了肖像权。在肖像权侵权责任的认定上，许多国家和地区均通过法律予以明确，如《葡萄牙民法典》第 79 条、我国澳门地区民法第 80 条、《越南民法典》第 31 条、《埃塞俄比亚民法典》第27 条以及《巴西新民法典》第 20 条都认为，使用他人的肖像必须征得他人的同意或者本人死亡或没有民事行为能力者应当征得有关人士的同意，并以此作为未经同意而使用他人肖像行为的违法性阻却事由。日本没有肖像权的明文规定，但判例中发展出对肖像权保护的规则，认为肖像权包括精神利益与财产利益，但亦不承认营利性作为肖像权侵权责任之构成要件。[10]综观大陆法系主要民法，都没有类似于我国《民法通则》第 100 条的规定，将以营利为目的作为非法使用他人肖像之侵权责任构成要件。
由此可见，这一问题实属分歧重大之问题，迫切需要学术界予以回应，以促使实务上达成共识，维护法制的统一与权威。本文试图厘清“以营利为目的”在我国肖像权侵权责任制度上的应然地位问题。
二、概念澄清: “肖像”、“肖像权”与“以营利为目的”
（一）何谓“肖像”
我国法律没有对肖像的概念作出明确的规定，学界对此也见解不一。一种观点强调肖像载体所反映的是自然人的面部形象，认为肖像并不是自然人形象本身，而是通过一定的方式所反映出来的自然人的面部形象，突出强调了物质载体上所体现的自然人的面部或以面部为主体的形象。[11]据此，如果一个载体中没有出现权利人的面部，虽足以令他人通过此载体所呈现的其他特征判断出该形象源自何人，但权利人仍然无法通过肖像权侵权责任得到救济。王泽鉴先生对此持反对观点，认为肖像固以人之面部特征为主要内容，但应从宽解释，凡足以呈现个人外部形象者，均包括在内。[12]张俊浩也认为，虽然肖像要反映自然人五官，但每一个肖像的形成并不必须包括自然人的五官或者面部形象，同时认为肖像是一种反映了自然人形象的作品也就表明其并没有将肖像本身与肖像载体加以区分。[13]本文认为，不管是不是具有整体体现，只要能够清晰体现外貌形象，并足以使人清楚辨认其肖像权人者就应该认定构成肖像。肖像是自然人外貌形象的完整体现，但肖像的清晰可辨性应该是其最为重要的特点，只要符合了这一特点，就应该能够认定其肖像，而不应该追求是否反映了面部形象，是否完整地反映了自然人的外貌特征。
关于“肖像”、“自然人外部形象”和“肖像载体”三者的区分，实务中的经验值得借鉴。在“吴穗湘案”中，法院认为: 肖像是通过绘画、照相、雕刻、录像等艺术形式使公民外貌在物质载体上再现的视觉形象。公民形象一旦固定在物质载体上，就成为肖像，公民本人对其肖像享有肖像权。这种物质载体可表现为图片、照片、绘画、雕塑等形式。本案被告认为使用有原告肖像的图片不属使用原告肖像，是对肖像含义的错误理解。关于认定肖像的可识别性问题，在“阿衣木汗·阿不拉案”中，一审法院认为: 被告饮料总厂选用在桑椹果汁礼品盒上的一帧照片，表现的是采摘桑椹的场面，照片上的人物均系远距离的模糊陪衬性影像，不处于主体地位，人物有侧影、背影，有的看不清，有的看不见。故 5 名原告称该照片上的人物是其肖像，被告未经许可将其选用在包装盒上，侵犯了他们的肖像权，并要求赔偿精神损失，证据不足，理由不能成立，本院不予支持。二审法院还认为，该照片既不是上诉人拍摄，亦不是被上诉人拍摄，而刊载于公开发行的画册上，出版部门并未提出侵权问题，上诉人认为被上诉人侵权，并要求赔偿损失，理由不足。此案确定的肖像认定标准至少包含了这一方面的内容，即肖像载体能够表现人物的面部形象从而使得该载体所表现的内容具有可识别性，载体所表现内容能够与肖像权人的肖像具有一一对应的关系。
