需要指出的是,证券、期货、基金等行业已经制订有对交易系统安全的技术指引,如《证券公司信息技术管理规范》、《证券期货业信息安全保障管理暂行办法》、《期货公司信息技术管理指引》、《期货公司信息技术管理指引(修订)》、《证券公司集中集中交易安全管理技术指引》等。这些行为规范或者指引,有的是监管部门颁布的,有的是由相关协会所制订的,其法律效力并不相同。由监管部门颁布的技术要求,系部门规章。根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》的规定,“对于本规定第3条、第4条、第5条规定之外的规范性文件,根据审理案件的需要,经审查认定为合法有效的,可以作为裁判说理的依据”,监管部门发布的技术要求可以作为司法判决的一种依据。由行业协会所制订的技术指引并不具有法律规范的效力。但正如行业惯例对于私法的重要作用,技术规范或指引在某种程度上也应当视为一种行业惯例,同时从尊重证券期货市场自治的角度说,尊重技术指引也是避免法院过度干预资本市场的一个重要方面。因此,技术指引在司法中也应当有重要的参考价值。
(二)证券期货市场技术故障“过错”认定的标准
如前已述,证券期货市场发生技术故障时,应当采用过错归责。过错的判断标准乃是提供技术保障一方是否达到合理的注意标准,即是否已经达到行业平均的注意水平。这一注意标准主要由确保证券期货市场电子交易正常进行的条件构成。1.合理的信息技术治理机构,包括建立专门的内部管理机构、信息安全管理的机制,制定信息安全的技术规则、操作流程等;2.信息技术人员配备合理,权责明确;3.基础设施完备可靠,包括机房、电力、空调、消防和通信等设施处于可用状态;4.重要信息系统安全可靠,处于自我管理与控制之下。重要信息系统的处理能力应与市场需要相一致;5.完善的安全防护体系,具备抵御一定程度内网络攻击的能力;6.完善的备份系统。建立重要数据和信息系统的备份,能抵御一定程度内的风险;7.基础设施和信息系统等均经过有效测试;8.完善的信息安全风险的检测、监测、评估和预警机制;9.应急处置的良好机制,包括事前、事中和事后的处理机制;10.审慎采购原则。对外采购的软硬件产品或者技术服务应当尽到严格审查的义务,确保采购的产品符合证券期货电子交易的需要。
除了上述一般性的考虑之外,还有一些情况是比较容易确定过错存在的,如合理时间内未对技术故障作出反应,短时间内反复出现同样的技术故障等等。另外,交易所与证券、期货及基金公司属于不同的行业,由于证券交易所或期货交易所是证券期货市场的核心机构,对其技术保障水平的要求应当高于一般证券期货市场的经营机构。
四、证券期货市场技术故障诉讼的证明责任
如果技术故障的受害人提起违约之诉,其诉因应是合同另一方未尽到技术保障义务,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的“对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任”,就应当由负有技术保障义务的一方负担证明责任。这也就是说,技术保障方应当证明自己已经尽到技术保障义务,不存在过错;如果技术保障方无法证明,则将承担不利的后果,即被认定应当承担违约责任。