交易规则的无过错免责条款和协议的免责条款基于相关主体的私法性质，均应适用合同法调整。交易规则的无过错免责条款实体合法性主要取决于是否符合《合同法》的相关规定，即《合同法》第52条规定的“损害社会公共利益以及违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”，以及第53条规定的“因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效”。因法律、行政法规并未对证券期货市场发生技术故障情况下适用何种归责原则作出明确规定，该免责条款并未包含故意或者重大过失的情况，该免责条款的存在并未直接损害社会利益。因此，交易规则的无过错免责条款不违反实在法的相关规定。根据意思自治、契约自由的原则，该无过错免责条款应当属于双方当事人自由约定的范畴，应属有效。
协议的无过错免责条款是投资人与交易参与人之间签订的证券委托协议的内容之一，对其不涉及程序评价问题，而只有实体评价的问题。与“交易规则的无过错免责条款”一样，援用合同法相关条款之后，可以发现协议的无过错免责条款并未违反相关法律规定。
同时，这两种免责条款均具有格式合同的性质，应适用《合同法》关于格式合同的规定。按照《合同法》第39条关于格式条款内容的规定和《合同法》第41条关于格式条款解释规则的规定，上述免责条款也是有效的。
综上所述，在证券、期货、基金等金融产品市场发生技术故障，从现行法出发，应适用过错归责原则。过错归责的合理性，应结合学理及其他国家的立法作出评价。
三、证券期货市场技术故障“过错”的认定
（一）证券期货市场技术故障“过错”认定的原则
“过错”的判断标准实际上是为了找到行为人的合理注意水平，从而达到实现社会最佳福利状态的目的。法律上的过失在我国民法理论和民事司法实践中一般被划分为重大过失、一般过失和轻微过失，与之相适应，注意义务分为一般的注意义务、处理自己事务同一的注意义务和具有相当知识和经验的人所应具有的交易上的相当的注意义务。显然，基于金融交易系统的技术性和高度安全性需求，在过错的判断上应采取交易上相当的注意义务，发生轻微过失即应导致民事责任的发生。
不过，交易上相当的注意义务并不必然意味着交易系统及其管理达到技术标准的极致，在注意义务的判断上要以具有相当知识和经验的同类专业人员在相同或相似条件下所应有的谨慎和注意作为判断标准。判断的具体方法就是将一个具有相当知识和经验的技术人员和管理人员在当时当地及其他同样条件下所达到的注意程度与加害人的注意程度相比较，加害人未达到则构成过错，反之则无过错。[3]过错的判断标准虽然抽象，但是任一种情况是否构成过错却是要结合当时当地的具体情况来分析。结合到证券期货故障的问题，过错的判断就至少要结合两个方面的状况来判断，第一，是整个行业的技术发展水平。过错的判断不能脱离证券期货的实际发展水平，否则对行业的发展都不利，都无法实现社会的最佳福利水平。第二，必须以行业的平均水平和技术标准，而不是以行业的高端或低端水平来确定。因此技术故障中过错标准的判断不能离开行业的平均技术水平。近年来，在证监会的积极推动下，已经初步形成了行业信息安全法规和标准体系。[4]行业信息安全法规和标准体系是以行业的技术发展水平为基础制定的，行业信息安全法规和标准体系是判断技术故障中过错是否存在的具体指引。一方面，要进一步完善行业信息安全法规和标准体系，以适应当下电子交易水平的不断发展；另一方面，要积极推动行业信息安全法规和标准体系的实践应用。这种应用当然首先是指参与市场的各主体按照行业法规和标准的要求加强信息安全建设，完善信息安全保障机制，其次还是在处理日趋多样化的技术故障中积极适用这些行业法规和标准。当行业法规和标准通过积极适用由“规则”真正变为“惯例”时，过错判断就几乎无法从自治体之外找到理由，而只能由自治体的实际情况来得出。
