（二）合同法上的归责原则
在合同关系的实践操作中，投资者和证券公司、交易所之间的证券交易委托协议中往往就技术故障约定了责任限制条款，例如，“因乙方不可预测、无法控制或其他不可归咎于乙方的系统故障、设备故障、通讯故障、电力故障等突发事故及其他非乙方人为因素、监管机关或行业协会规定的其他免责情形，给甲方造成的损失，乙方如无过错则不承担任何赔偿责任”，可以称之为证券交易委托协议的无过错免责条款，以下简称“协议的无过错免责条款”。这就意味着投资者如果以技术故障为由根据交易协议提起赔偿请求，必须证明对方存在过错，否则依据该协议此种诉求不能获得支持。协议的无过错免责条款与证券交易所交易规则的相关规定是一致的。如上海证券交易所交易规则第7章“交易异常情况处理”，确立了如下规则:“发生或者本所认为可能发生下列交易异常情况之一，导致部分或全部交易不能进行的，本所可以决定技术性停牌或临时停市：不可抗力；意外事件；技术故障；本所认定的其他异常情况等。因交易异常情况及本所采取的相应措施造成的损失，本所不承担责任”。深圳证券交易所也有同样的交易规则。[2]可以将此种规定称为“交易规则的无过错免责条款”。证券公司与投资者之间的免责条款是一种合同关系，交易所与投资者之间没有直接的合同关系。因此，必须分析两种条款的相互关系及其有效性。
1.免责条款的相互关系
“协议的无过错免责条款”是一种合同条款，它界定了发生技术故障时，投资者和证券公司之间的归责原则为过错责任原则。而“交易规则的无过错免责条款”既是一种合同条款，界定了发生技术故障时，交易参与人（交易所会员及交易所认可的机构）和交易所之间的归责原则为过错责任原则，同时也是一种交易规则，即交易所作为证券交易市场自律监管主体对于交易风险在投资人、交易参与人和交易所之间的一种风险分配。从事理上看，在证券电子化交易的今天，交易参与人只能控制由投资者发出指令到送往报盘网关这段期间的电子交易系统，其后的大部分电子交易系统实际都在交易所控制之下，因此，证券交易委托协议中交易参与人对于投资者承担的责任很大程度上受到交易所对交易参与人承担的责任的影响。正是由于交易规则的无过错免责条款的存在，驱使了交易参与人不得不在证券委托交易协议中约定无过错免责条款。从两种免责条款的法律关系上看，协议的无过错免责条款是一种约定条款，可以视为对规则的无过错条款的一种适用，即交易参与人与投资者之间就技术故障的解决适用了行业惯例的“规则的无过错免责条款”。规则的无过错免责条款形成了说明协议的无过错免责条款合理性的一个理由。而协议的无过错免责条款又实际上将适用于交易参与人与交易所之间的无过错免责条款扩张至处理交易参与人与投资者的关系。由于协议的无过错免责条款与规则的无过错免责条款的不同性质，因此考察其法律性质有不同的标准，又由于两者之间的相互关系，当以考察规则的无过错免责条款为先。
2.两种无过错免责条款的合法性
交易规则的无过错条款既是监管规则，也是自律规则。程序上，交易规则的无过错条款的合法性取决于是否由有权的机关采用恰当的方式制定；实体上，交易规则的无过错条款的合法性取决于实在法的态度，即结合中国证券期货市场的具体情况，现行的法律体系是否支持此种无过错免责。
交易规则的无过错条款是交易规则，归属于证券期货市场基本的业务规则。交易所的交易规则都是由交易所通过特定程序审议通过后，报经中国证监会批准。证券交易所是为证券集中交易提供场所和设施，组织和监督证券交易，实行自律管理的法人。期货交易所则是依照《期货交易管理条例》和中国证监会规定，提供交易场所、设施和服务，组织并监督期货交易、结算和交割等，实行自律管理的法人。制定证券期货交易的业务规则乃是交易所的法定职责。中国证监会的职能是依照法律、法规和国务院授权，统一监督管理全国证券期货市场，维护证券期货市场秩序，保障其合法运行。中国证监会的法定职权之一就是制定有关证券期货市场监管的规章、规则和办法。交易所的自律组织的法律地位意味着交易规则自律规范的属性。这体现了中国证券期货市场的监管体制——政府主导下的自律监管。政府不再直接地通过制定规章、设定许可、监督检查、行政处罚和行政裁决等行政处理行为，对证券期货市场的参与主体的活动进行限制和控制；而是一个独立于市场的外在监督主体，严格依照法律的授权对证券期货市场进行的监督和管理，侧重于制度建设、市场监督和积极引导。认可证券期货市场自律组织通过内部程序产生的业务规则，正是中国证监会的法定权限。
