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证券期货市场技术故障民事责任问题研究

  

  (二)意外事件


  

  意外事件是指非因当事人的故意或过失而偶然发生的事故,包括三个要件:1不可预见性;2.归因于行为人自身以外的原因;3.偶发事件,并不包括当事人的行为。[8]从免责事由的角度来看,意外事件与不可抗力有着明显的区别。第一,一般认为,意外事件只能在过错责任中作为免责事由,不能成为严格责任的免责事由。第二,现行法明确规定了不可抗力作为免责事由,而意外事件至今仍未被现行法明确规定为免责事由。第三,意外事件作为免责事由,理论界仍有争议,有论者甚至认为主张意外事件作为免责事由者所列举的案例都可以用其他方式解决。[9]


  

  证券期货市场技术故障可否利用意外事件来抗辩,有两点必须注意。第一,意外事件与行为人无过错之间具有逻辑上的内在关联。意外事件的内涵中包含事件的发生当事人无过错,换句话说,证明意外事件比证明当事人无过错有更重的证明负担。如果已经可以证明技术故障中当事人是没有过错的,就已经摆脱了过错责任,无须再通过证明该事故构成意外事件来免责。第二,与意外事件相关的行业性免责条款分析。这些免责条款包括:《证券公司信息技术管理规范》(JR/T0023-2004)9.2.5规定“因软硬件故障导致的技术事故,经技术专家论证,确认其信息系统建设和管理符合规范要求,确属小概率或偶发性事件”,证券公司免责。《期货交易所、期货经营机构信息技术管理规范(试行)》(证监货字[2000]38号)第95条规定“因软硬件故障导致的技术事故,经技术专家论证,确认其信息系统建设和管理符合规范要求,确属小概率或偶发性事件”,期货交易所、期货经营机构免责。这些免责条款并不必然具有法律效力,因为在合同法、侵权法、证券法等现行法中并没有规定此类免责事由。小概率或偶发性事件并不是一个法律概念,而仅仅是一个描述性用语。即使技术故障是小概率或偶发性事件,并不必然说明当事人是无过错的。虽然某种技术故障是小概率或偶发性事件,但是该种技术故障在现有的技术水平下完全可以避免,而由于当事人的不审慎而未能避免,仍然说明当事人未尽到合理的注意义务,存在过错。因此关键不在于是否“小概率或偶发性事件”,而在于当事人是否尽到了合理的注意义务,即“确认其信息系统建设和管理符合规范要求”。当然这样的判断最后应当由法官来作出,才具有当然的有效性。因此,技术专家的鉴定重心不在于说明其是“小概率或偶发性事件”,而在于说明“其信息系统建设和管理符合规范要求”。其鉴定的结论不能作为免责事由,而只能作为说明当事人没有过错的一个证据。


  

  六、证券期货市场技术故障民事赔偿


  

  (一)赔偿对象的确定


  

  一般而言,赔偿对象为由于技术故障而致交易行为受到影响的投资人。确定赔偿对象一般包括如下要件。1.有委托的意思表示。这种意思表示的确定主要通过两种方式,一是通过相关留痕来判断,如系统后台的记录、电话委托记录等;二是通过当时与事后的联系和沟通来判断,如故障期间在现场签订应急登记表或者委托单等。2.该意思表示发生于技术故障交易期间。


  

  (二)民事赔偿的计算


  

  我国《合同法》第113条规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此,以违约为由对技术故障提起的赔偿请求,可以包括可得利益。《侵权责任法》第19条规定,侵害他人财产的,财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。侵权责任所引起的赔偿责任是否包括可得利益尚有争议。但是由于证券期货资产是以证券市场价格来计量价值,而证券期货市场的价格随时处于变动中,证券期货资产价值的升降是以不同时点的价格差来体现的,因此,无论是否计算可得利益,对计算受害方的财产损失影响不大。依法理,总结实践中的做法,赔偿受害方的财产损失可以依据如下原则。



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