对行政不作为导致相对人合法权益受到损害的,国家应该承担赔偿责任。从国外情况看,不论是英美法系国家还是大陆法系国家,都对行政不作为的赔偿责任做了明确的规定。如美国《联邦侵权求偿法》第1346条第6款规定:“由政府雇员在他的职务或工作范围内活动时因疏忽,或错误的作为或不作为所引起财产的破坏或损失,人身的伤害或死亡等属于美利坚合众国的侵权赔偿范围。” [7]又如德国1981年《国家赔偿法》第1条第1款规定:“公权力机关违法对他人承担义务时,公权力机关应依据本法对他人赔偿就此产生的损害。”[8]一般而言,西方国家在立法中对于具体案件中的行政行为,只要其不属于责任赔偿例外,而且符合责任构成要件,就必然属于国家赔偿事项范围。我们可以借鉴外国的经验,结合我国的国情,构建有中国特色的行政不作为国家赔偿制度。其必要性主要表现在以下四个方面:
第一,从理论上看,行政不作为的赔偿责任源于给付行政。作为一种学理概念,给付行政一词源自德国,大多被用于侵害行政,或维护秩序行政的对比上。而作为一种对于社会现象的描述,给付行政被用来描述这样的社会背景,即伴随着国家职能的扩展,“行政法使行政与个人或团体之间产生了一种‘指导与服务性的’法律关系,来保障个人的福祉。”此种背景下,越来越多地开始要求国家逐渐承担公民的生存照顾义务并积极地给予人民各种利益。例如,社会保障、公用事业的提供以及各类补贴、贷款等,国家的职能也日益由消极转为积极。[9]从而,公民从政府处得到福利给付,将不再是一种恩赐,而是一种法律上的权利,行政机关的积极作为,将不再是道义责任,而是法律责任。如果行政主体应为给付而不为,就要负行政不作为的责任,公民有权要求国家给予救济。《国家赔偿法》的出台是为解决国家机关侵害行为的赔偿责任,它应对作为行为和不作为行为进行全面规范,为受害者提供充分的救济,切实保障公民的权利,以发挥其重要功能,实现其法律价值。
第二,建立行政不作为国家赔偿责任,是全面落实《宪法》第41条的要求。我国《宪法》第41条明确规定:公民“对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或检举的权利,但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害……由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有依照法律规定取得赔偿的权利。”宪法是国家的根本大法,具备最高的法律效力。《宪法》规定合法权益受到行政不作为侵犯且造成损害的人,当然有依法取得国家赔偿的权利。而《国家赔偿法》仅规定了行政作为行为责任问题,对行政不作为责任问题未加以规定,这显然是未完全落实宪法的原则规定。因此,明确行政不作为由国家承担赔偿责任,有利于全面落实宪法的原则规定。