制定我国《国际刑事司法协助法》的几个问题
黄风
【摘要】拟议中的我国《国际刑事司法协助法》应当确立国际条约规范优先适用原则，以解决国内法规范与条约规范之间可能出现的差异和冲突问题；可以借鉴一些国家的立法经验，将国际刑事法院与“外国”平等看待，采用相同的标准处理由国际刑事法院提出的司法协助请求；对于以资产追缴为目的开展的刑事司法协助应当掌握比较严格的审查条件，需要对“财物”一词作出特别解释；在为执行外国没收令规定具体条件时，可以不要求以有关人员被判定有罪为前提条件，在犯罪嫌疑人或被告人死亡、在逃或者失踪情况下，只要没收是依照请求国法律规定的程序而决定的，同样可以获得承认和执行。
【关键词】刑事司法协助法；条约优先适用；协助拘留；执行外国没收令
【全文】
为了规范国际刑事司法合作，仅仅依靠国际条约是不够的，还需要有调整国内审查和执行程序的立法。2000年12月我国颁布了《引渡法》，但是，在文书送达、调查取证、赃款赃物的追缴、相互承认和执行刑事裁决（包括被判刑人移管）以及刑事诉讼移管等方面，我们的国内立法还处于空白状态。最近，我国立法机关已经把刑事司法协助立法问题提上议事日程，2007年中纪委正式委托司法部牵头起草和讨论相关的法律草案。本文拟就我国《国际刑事司法协助法》起草过程中涉及的几个问题发表个人见解并作出具体论证。
一、国际条约规范优先适用原则在国际刑事司法合作问题上，我国立法呈现出一个鲜明的特点：相对于国内法规范而言，国际条约规范在数量上占有绝对优势，并且构成合作的主要法律渊源。条约规范（或者称国际法规范）与国内法规范之间存在着明显的职能划分，前者注重调整的是国际合作主体所应共同遵守的规则；而后者则注重调整某一国家在国际合作中所应遵循的内部程序和标准，这两者之间的差异和冲突是难以避免的和客观存在的。我们先来看几个突出的实例。
实例一 我国与外国缔结的双边刑事司法协助条约一般都将搜查、扣押、移交文件和赃款赃物列为协助事项，并且规定：“缔约一方应根据缔约另一方的请求，将在其境内发现的罪犯在缔约另一方境内犯罪时所获得的赃款赃物移交给另一方。”{1}而根据我国《刑事诉讼法》的规定，对物品和文件的扣押应当以我国司法机关对有关犯罪事实立案侦查为前提条件，“与案件无关的物品、文件，不得扣押”。2010年5月9日发布的《人民检察院扣押、冻结涉案款物工作规定》第5条更是明确规定：“严禁在立案之前扣押、冻结款物。”如果外国要求冻结、扣押并移交的物品完全与我国司法机关立案侦查的刑事案件无关，我国司法机关是否应当受《刑事诉讼法》和相关司法解释关于扣押、冻结物品程序方面规定的约束，是否应当要求我国司法机关先予以立案侦查呢？
实例二 我国与外国缔结的双边刑事司法协助条约和一些多边公约要求缔约各方为相互联系刑事司法协助事宜指定各自的“中央机关”，我国司法部一般被指定为刑事司法协助的“中央机关”，并且根据某些双边条约享有相当广泛的职权。例如，可以援引双重犯罪标准、政治犯罪等理由拒绝执行请求方的协助请求，或者为执行协助请求与请求方协商确定必要的条件。{2}而根据我国《刑事诉讼法》第5条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”如果在是否向请求国提供刑事司法协助问题上我国司法部与我国法院或者检察机关发生分歧，人民法院或者人民检察院是否可以援引《刑事诉讼法》第5条的规定认为不受司法部意见的约束呢？
