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制定我国《国际刑事司法协助法》的几个问题

  

  其次,协助拘留制度还可以适用于外国在押人员随外国执法官员前来我国参加取证活动的情况和外国为司法协助的目的解送在押人员从我国过境的情况。这两种情况属于外国向我国请求司法协助的情形,因而我国司法协助中央机关和主管机关享有一定的裁量权,有权与请求国就执行协助羁押请求的条件(包括时间、地点、羁押方式等问题)进行协商,并酌情作出决定。在这里,协助拘留是酌定的和有条件的,其条件是:我国刑事司法协助中央机关或者其他主管机关已经与请求国就具体的执行条件达成协议。


  

  需要注意的是,解送外国在押人员从我国过境与押解被引渡人从我国过境是不一样的。前者的目的是解送外国在押人员出庭作证或者协助调查,并不对其进行刑事追诉或者执行刑罚;后者的目的则是将被引渡人押解到其他国家进行刑事审判或者执行刑罚,具有对被押解人明显不利的法律后果,因而,对于押解被引渡人从我国过境,应当依照我国《引渡法》第七节“引渡的过境”规定的条件和程序进行审查并作出相关决定。


  

  鉴于对外国在押人员的协助拘留只是一种临时羁押措施,笔者认为,该措施的适用决定应当由我国公安机关作出,并且由公安机关具体执行。关于外国在押人员在解送期间的羁押期限,多数国家的刑事司法协助法没有作出明确规定,即使作出规定,期限也比较宽松。例如,以色列1977年《向外国提供司法协助法》第9条第3款规定:“法院应当考虑按请求进行作证和质证所需时间规定被羁押人或囚犯在请求国停留的期限,但是该期限不应超过六个月,并且应当在被羁押人或囚犯在以色列监禁期满前结束。”因此,我们认为,在我国向外国请求解送在押人员出庭作证或者协助调查的情况下,我国国内法没有必要规定羁押期限,该期限应当取决于我国主管机关需要外国在押人员在我国境内停留的时间以及我国与被请求国就该停留时间达成的协议。在来我国参加取证请求的执行或者从我国过境的情况下,有关的羁押期限相对将比较短暂,并且同样取决于我国与请求国商定的条件。


  

  四、资产追缴中的“财物”概念以资产追缴为目的开展的刑事司法协助均以一类特殊财物为对象,即:犯罪所得或者收益。在联合国制定的有关公约中,中文的“犯罪所得”和“犯罪收益”可以用一个英文词加以表述,这就是proceeds of crime 。{17}在各国关于刑事司法协助的立法和关于追缴犯罪收益的立法中,除“犯罪所得”或者“犯罪收益”外,对于作为追缴和没收对象的非法财物,还存在着以下一些不同的表述。


  

  (一)“污点财产(tainted property)”,这是新西兰等国家《1992年刑事司法协助法》中使用的概念。{18}这是一个比较宽泛的概念,既可以指“通过重大犯罪活动(significant criminal ac-tivity)获取的”财产,比如:因受贿获得的财产;也可以指“直接或者间接产生于重大犯罪活动的”财产,比如:因走私而偷逃的关税;还可以指通过数项活动获取的或者产生于数项活动的财产,只要在这数项活动中“至少有一项属于重大犯罪活动”,比如:使用合法收入和犯罪所得一起购买的财产。


  

  (二)“犯罪工具”,这是对“犯罪所得”或者“犯罪收益”概念的补充,指用来为实施犯罪服务的财物,即便是合法来源的财物,例如,为购买毒品而准备的钱款。根据联合国2007年《刑事司法协助示范法》第22条第4款的解释,犯罪工具不仅包括任何被用于实施犯罪或非法行为的财产或者与实施犯罪或非法行为有关的财产,还包括“意图被用于犯罪或非法行为的”财产,且“不论财产位于何地,以及犯罪或非法行为在何地实施”。


  

  (三)“污点赠与(tainted gifts)”,这是英国《2002年犯罪收益追缴法》提出的概念,系指被告人以赠与名义转让给朋友、亲属或者其他人的财物,而该财物是被告人通过犯罪获取的,其赠与的目的是逃避刑事追缴。根据英国《2002年犯罪收益追缴法》第77条的规定,如果法院认定被告人具有“犯罪生活方式(criminal lifestyle)”,在针对该人的刑事诉讼开始前的6年内被告人所实行的赠与均可被判定为“污点赠与”;如果法院没有认定被告人具有“犯罪生活方式”,该人在被指控的犯罪实施后所实行的赠与则构成“污点赠与”。


  

  (四)“从重大犯罪中非法受益(unlawfully benefited from significant criminal activity)”,这一概念是由新西兰《2009年犯罪收益追缴法》第7条提出的并且立即被该国《2009年刑事司法协助修订法》所吸收的。根据上述法律的解释,即使某人并未从事或者参与重大犯罪活动,但是,如果该人在明知情况下从该犯罪活动中直接或者间接地享受利益,该受益即属于从重大犯罪中非法受益,有关的受益财产构成追缴对象。



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