【作者简介】
车浩，北京大学法学院副教授。
【注释】根据中国期刊网的统计数据，从2003年到2011年，以被害人同意或被害人承诺为题目撰写的博硕士论文有28篇，已发表的期刊论文有85篇。尽管在理论研究的深度和影响力上，被害人同意已经远超正当防卫与紧急避险之外的其他出罪事由，但是，目前我国多数
刑法教科书的章节安排仍保持着以往的惯性，尚未体现出对该问题的足够重视，被害人同意常常被放在“其他正当化事由”中予以介绍。相反，在一些国外的
刑法教科书中，关于被害人同意的章节主要有三种体例安排。一种是放在违法性阶段，紧跟在正当防卫与紧急避险的章节之后专节介绍。Vgl．Baumann／Weber／Mitsch，Strafrecht AT，2003，西田典之：《日本
刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版。第二种是放在违法性阶段，但是位于正当防卫与紧急避险的章节之前专节介绍。Vgl．Frister，Strafrecht AT，2007．第三种是放在构成要件阶段，位于客观归责章节之后专节介绍。Vgl．Kindhaeuser，Strafrecht AT，2009．无论哪一种体例安排，都可以看出在
刑法总论教义学体系中，被害人同意已经被视作与正当防卫、紧急避险甚至客观归责具有同等重要的地位。
Vgl．LK—Russ，1992，§242 Rn．70．
一方面，盗窃罪与抢夺罪、抢劫罪等财物犯罪在
刑法教义学上共享着“打破占有”的客观构成要件结构；另一方面，据统计，侵犯财产犯罪平均每年占到我国刑事案件总数的70％以上，其中，盗窃罪又占到整个财产犯罪案件总数的80％以上。因此，盗窃罪是财产犯罪中最有代表性的犯罪。
Vgl．MK—Schmitz，2003，§242 Rn．74；山口厚：《
刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第225页。
这里的排除，首先是通过对盗窃罪客观构成要件该当性的排除，而不是对窃取行为违法性的排除。Vgl．Krey／Helimann，Strafrecht BT 2，2005，§1 Rn．29．
Vgl．SK—Hoyer，2002，§242 Rn．461 MK—Schmitx，2003，§242 Rn．76．
Vgl．NK—Kindhauser，2010，§242 Rn．77；Wessels／Hillenkamp，Strafrecht BT，2002，§242 Rn．84．
Vgl．LK—Russ，1992，§242 Rn．35．
Vgl．MK—Schmitz，2003，§242 Rn．76．
周光权：《侵占罪疑难问题研究》，《法学研究》2002年第3期。但是，周光权教授又认为，仅仅依业务上的上下者地位而完全否定从业人员的现实占有，也可能过于绝对。在特殊案件中，应在具体决定对物之事实上的支配关系后，再行认定持有关系的归属。例如，杂货店主甲命店员乙到丙、丁等家催收欠款，乙将收来款项2万元据为己有。周光权教授认为此例若只承认上位者店主的占有，则乙成立盗窃罪，但可能有些问题。事实上，基于店主的高度信赖，乙已有收回款项的特别的职务便利，其对主人的现款已取得事实上的支配、保管权利，这种财物应归主人所有，但由店员乙占有，所以其应构成（职务）侵占罪。笔者认为，这里涉及到是单独占有还是共同占有的问题，如果认为财物经店主而由店员单独占有，当然不构成盗窃罪而构成侵占罪。
Vgl．Rengier，Strafrecht BT，2003，§2 Rn，31．这里的自然主义和事实性的意思，能够把死者排除在外，但并不能完全排除婴幼儿和精神病人。这与是否具备行为能力是两回事。参见周光权：《死者的占有与犯罪界限》，《法学》2009年第4期。
Vgl．SK—Hoye，2002，§242 Rn．46．
对同意能力的详细分析，参见车 浩：《论
刑法上的被害人同意能力》，《法律科学》2008年第6期；《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系》，《法学研究》2010年第2期。
参见前引，Rengier书，第2节，边码31。
参见陈兴良主编：《刑法学》，复旦大学出版社2009年版，第388页，LK—Russ，1992，§242 Rn，24．不过婴幼儿一般则认为不能表示占有意思。“刚刚生下不久，缺乏意思能力的初生儿或者完全不具有意思能力的精神病人，由于在事实上不可能具有取得或者放弃财物的能力，因此，不能说具有占有的意思。”黎宏：《论财产犯中的占有》，《中国法学》2009年第1期。
Vgl．SK—Hoyer，2002，§242 Rn．50．
Vgl．LK—Russ，1992，§242 Rn．37．
韩国也有这样的判例，被告人伊某对被害人严某主张自己对严某保管的四十五头水貂享有权利，当伊某取走水貂时，被害人严某并没有制止。对此，法院认为，“严某在水貂被取走时没有制止，能够肯定严某的默许的同意。虽然被告人伊某的主张被认定为虚假的要求，但被告人取走水貂时存在严某的默许的同意。因此，伊某的行为不是盗窃罪中的窃取行为。”吴昌植编译：《韩国侵犯财产罪判例》，清华大学出版社2004年版，第43页。
Vgl．Schoenke／Schroeder／Eser，Strafgesetzbuch，2006，§242 Rn．36．
参见陈兴良：《论财产犯罪的司法认定》，《东方法学》2008年第3期，张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第245页。
参见前引，Krey／Hellmann书，第1节，边码45a。
参见前引，陈兴良主编书，第387页。国内相似案例可参见“刘迎春盗窃案”，载贺荣主编：《侵犯财产罪卷》，法律出版社2009年版，第131页。
Vgl．MK—Schmitz，2003，5 242 Rn．83．
Mitsch，Strafrecht BT 2，2003，§1 Rn．76．
同上书，第1节，边码77。
使用假币从自动售货机中取走商品的行为构成盗窃罪，这是德国刑法学界的通说。Vgl．Lackner／Kuehl，Strafgesetzbuch，2011，§265a Rn．2．日本的判例和学界意见基本上也都认为，“向自动售货机内投入金属碎片取出商品之类的以诈骗行为为手段的场合，只要是违反了被害人的意思，就构成盗窃罪。”大谷实：《
刑法讲义各论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第194页。
刘明祥；《用拾得的信用卡在ATM机上取款行为之定性》，《清华法学》2007年第4期。
德国刑法第265条a不适用于自动售货机，这一点是德国刑法学界的通说。Vgl．NK—Helimann，2010，§265a Rn．19ff．
在我国的
刑法语境下，100元当然还不够定罪的起点；但是当行为人多次连续实施此类行为，就有可能构成盗窃罪。
参见前引，Lackner／Kuehl书，第242节，边码14。
参见前引，Krey／Hellmann书，第1节，边码33b。
参见前引，Krey／Hellmann书，第1节，边码33b。
关于意思表示与内心保留的关系，参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第382页；胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1998年版，第234页；王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第358页。
Otto，JR 2000，214，216．
与之类似，日本曾有过这样的判例，行为人将从电话卡自动贩卖机中窃取的1000日元钞票插入自动贩卖机，然后取出电话卡，法院对此认定为构成对电话卡的盗窃罪。参见前引，大谷实书，第195页。按照本文的看法，这个判决结论在盗窃对象的认定上是错误的。机器设置者对于插入钞票之后转移电话卡的占有，是持同意的态度，所以本案中正确的盗窃对象应该是1000日元而非电话卡。
参见刘宪权：《信用卡诈骗罪的司法认定》，《政法论坛》2003年第3期；前引，刘明祥文；刘明祥：《再论用信用卡在ATM机上恶意取款的行为性质——与张明楷教授商榷》，《清华法学》2009年第1期。
参见张明楷：《也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质》，《清华法学》2008年第1期；《非法使用信用卡在ATM机取款的行为构成盗窃罪》，《清华法学》2009年第1期。
陈兴良：《利用柜员机故障恶意取款行为之定性研究》，《中外法学》2009年第1期。
李强：《日本
刑法中的“存款的占有”：现状、借鉴与启示》，《清华法学》2010年第4期。正如该文介绍的，日本刑法学界虽然对基于存款的占有问题展开了深入的讨论，但这种讨论主要是限制在侵占罪的场合，特别是为了解决行为人与原金钱所有人之间存在委托信任关系的场合以及错误汇款的特殊问题。如果把这种特殊场合下的占有结论无限制地扩张到盗窃罪等一般性场合予以运用，造成与传统的财物犯罪中的占有概念基本原理的决裂，这种代价笔者认为并不值得。或许更为妥当的处理方式是，在侵占罪的场合通过立法扩充构成要件中犯罪对象的范围，或者在解释论上使用占有之外的其他概念来重新解释‘侵占财物”。
黎宏：《论存款的占有》，《人民检察》2008年第15期。
对于ATM机的现金由银行占有这一点，张明楷教授和刘明祥都持肯定的观点。参见张明楷：《非法使用信用卡在ATM机取款的行为构成盗窃罪》，《清华法学》2009年第1期，前引，刘明祥文．
前引，张明楷书，第712页以下。
张明楷：《也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质》，《清华法学》2008年第1期。
这也是德国刑法学界的通说。Vgl．Maurach／Schroeder／Maiwald，Strafrecht BT1，2003，§33 Rn．33．
黄荣坚：《刑罚的极限》，台湾元照出版公司1999年版，第184页。
需要说明的是，德国刑法学界的多数意见拒绝承认这种行为构成盗窃罪，并不仅仅因为德国刑法典中规定了第263条a计算机诈骗罪。相反，即使在立法增补计算机诈骗罪之前，学界多数的意见也认为这种情况难以构成盗窃罪，正是由于存在法律漏洞，才出现了第263条a的立法。就此而言，不能简单地认为“德国因为有了计算机诈骗罪，所以不适用盗窃罪；我国没有计算机诈骗罪，因而适用盗窃罪并无不妥”，这是仅仅关注处罚必要性而牺牲构成要件特性的、因果颠倒的论证。
前引，张明楷文。
参见前引，Schoenke／Schroeder／Eser书，第242节，边码36。
参见前引，Mitsch书，第1节，边码77。
Vgl．NK—Kindhauser，2010，§242 Rn．54．
MK—Schmitz，2003，§242 Rn．83．
其实，在以便捷作为基本价值取向之外，银行与储户之间还有很多增加安全性的方法可以进一步实施，例如，为了防止小偷同时偷走银行卡和回复确认的手机，储户可以与银行约定特定的回复字符，为了防止小偷从以往手机的短信中看到相同的回复字符，可以预先与银行约定，设立个别化、按一定周期改变的回复字符等等。当然，这些肯定会加大银行卡使用的交易成本，因此，面对为了更安全的使用而愿意更麻烦且支付更多费用的储户群，以及那些宁可承担风险，也不愿意承担麻烦和费用的储户群，银行可以提供多元化的、可选择的服务方式。这些只是笔者的一些构想，无论怎样，人们总是要在安全、便捷与高成本之间作出选择。
参见李文燕主编：《金融诈骗罪研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第321页。
刘明祥：《在ATM机上恶意取款的定性分析》，《检察日报》2008年1月8日。
参见甘添贵：《
刑法之重要理念》，台湾瑞兴图书股份有限公司1996年版，第382页。
前引，黄荣坚书，第185页。
蔡圣伟：《
刑法问题研究（一）》，台湾元照出版公司2008年版，第325页。由于台湾并没有关于盗用信用卡的规定，因此不会出现盗用信用卡按大陆
刑法直接构成盗窃罪的结果。
参见前引，陈兴良文；张明楷：《许霆案的刑法学分析》；《中外法学》2009年第1期。
Vgl．MK—Schmitz，2003，§242 Rn．84．
前引，张明楷文。
Vgl．LK—Russ，1992，§242 Rn．36．
一些英美法系的案例介绍，参见Hugoc Jat；《英美法系下的许霆案》，载谢望原、付立庆主编：《许霆案深层解读——无情的法律与理解的诠释》，中国人民公安大学出版社2008年版，第306页。
参见陈兴良：《判例刑法学》，中国人民大学出版社2009年版，第342页。
樊文：《对T恶意利用ATM机故障恶意取款案理论和实务处理上的再评析》，载《刑事法判解》第10卷，北京大学出版社2009年。
Kindhaeuser，Strafrecht BT，2008，§242 Rn．47．
参见前引，Rengier书，第2节，边码33。
支持该理论的德国学者有Mezger，Noll，Schmidhaeuser，Jakobs等。
持这种观点的学者在德国刑法学界占据了大多数，包括Jescbeck，Weigend，Lenckner等。
参见黎宏：《被害人承诺问题研究》，《法学研究》2007年第1期。
参见冯军：《被害人承诺的
刑法涵义》，《
刑法评论》2002年第1卷，
参见前引，Baumann／Weber／Mitsch书，第17节，边码113。
参见张明楷：《
刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第262页，前引，黎宏文。
参见前引，Baumann／Weber／Mitsch书，第17节，边码113。
参见前引，冯军文。
参见前引，黎宏文。
换言之，证明行为人有罪的前提是，行为人必须建立起对特定财物的占有。被害人设置特定的被盗物这一行为本身，就征表出一种对占有转移的同意。这里需要特别强调的是，这种情况下是对占有转移的同意，而不是对财物转移（所有权归属变化）的同意。
参见前引，Kindhaeuser书，第242节，边码47。
Vgl．NK—Kindhaeuser，2010，§242 Rn．43．
参见《房东“钓鱼”视频记录保姆盗窃》，《东南早报》2009年11月5日。
参见张明楷：《论三角诈骗》，《法学研究》2004年第2期。
Vgl．Schonke／Schroder／Cramer／Perron，2010，§263 Rn．66．
德国学者Roxin、Schunemann、Samson、Kindhauser和Gunther等支持这种观点。
德国学者Otto、Weber等持这种看法。
Vgl．SK—Hoyer，2002，§242 Rn，63．
参见日本最高裁判所1970年3月26日判决，载日本《最高裁判所刑事判例集》第24卷第3号，第55页。转引自前引，张明楷文。
前引，张明楷文。
Vgl．MK—Schmitz，2003，§242，Rn．100．
Vgl．MK—Schmitz，2003，5 242，Rn．100．
西田典之：《日本
刑法各论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第156页。
Vgl．MK—Schmitz，2003，§242，Rn．100．
