因此，非法使用他人银行卡在ATM机上取款的行为，由于得到了银行关于占有转移的同意，因而不能满足“打破占有”的构成要件要求，不构成盗窃罪。[46]
（3）没有被客观化的“内心保留”不是同意条件张明楷教授曾引用过一个德国法院判例的意见，“银行决不可能同意任意的第三者使用他人的银行卡与密码从ATM机中取出现金。A使用X的银行卡与密码从ATM机中取出现金，属于违反ATM机设置者的意志，从封闭容器中取得他人财物的行为。”[47]的确有一些学者坚持“银行不可能同意”的相反意见。例如，有学者提出，作为ATM机的设置者及机内钞票占有人的银行，对于未来预期的取款行为的同意，是设定条件的，这个条件就是对银行卡的有权使用。[48]还有学者认为，对此应该从利益权衡的角度去思考，银行设置ATM机的目的，就是为了在银行开设账户的客户更加方便地取款，银行不可能同意一个非法用卡者在ATM机上取款。因此，非法用卡者并没有得到银行的同意，他的行为打破了银行对现金的占有，构成盗窃罪。[49]
但是，这种观点存在疑问。它把一种内心的保留意见与必须被客观化的同意条件混同了。在讨论什么是在ATM机上使用信用卡的条件的时候，一方面，要考虑到这种前提条件对外必须是客观的、可辨认的；另一方面，也要考虑到这种条件是被机器设计者客观化地体现在机器的内部结构之中。[50]在这个问题上，绝不能够把单纯的主观上的、内心的保留意见也考虑进来，因为这样做的话，一方面会与刑法的构成要件的确定性相抵触，另一方面，也会使同意本身最终变得毫无意义。“给予同意时每一个本身毫不起眼的动机，都可能与确定的内心保留相联系；如果把这一点赋予重要性，那么区分盗窃罪与诈骗罪的界限就变成几乎不可能的了。”[51]所以，机器设置者，也就是占有人内心的保留性意见是什么，不能被赋予重要的意义和地位，除非这种意见被客观化地表现出来并能够重复检验。因此，即使承认银行或机器设置者内心希望来取款的人都是合法持卡人，不希望非法持卡者使用ATM机甚至不希望他们进入取款间，但是，除非这种愿望被客观化地设置为一种可检验的条件和门槛，否则，银行内心怎么想，都不能够代替它在机器上设置的条件；更不能在持卡人满足了银行设置的条件之后，又补充说明道，刚刚给出的同意是无效的。目前在我国南方，一些银行开始使用这样的系统，即储户在办银行卡的时候跟银行商定，银行卡大额刷卡如果超过两千元就发给储户一个短信，只有在储户回复短信确认后，这笔交易才能成功。显然，只有设置了这样一道检验程序，才算是把“不同意非法持卡人使用银行卡”的内心意思，对外客观化为一个公开的预设同意的条件。当然，如果行为人同时又窃取了储户的手机并回复，此时ATM机释放出现金，也只能视作银行已经同意占有的转移。[52]
概言之，即使承认“银行不同意非法持卡者在ATM机上取款”，但是这一点也必须表现为一种能够针对“合法还是非法”进行审查的、客观化的外部程序；否则，仅仅作为一种无法诉诸现实检验的内心保留意见，在讨论预设同意的一般性条件时，是没有实际意义的。
（4）对两种类比性论证的反驳刑法理论上有这样的论证思路，即通过与其他的无异议地构成盗窃罪的行为相类比，从而得出用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为也构成盗窃罪的结论。这种类比主要表现为两种形式，但是，这两种类比都是站不住脚的。
第一种类比是，用拾得的信用卡在ATM机上取款，如同拾得他人的钥匙后用钥匙开门取走财物，都属于盗窃而不是诈骗。[53]这个将银行卡比作钥匙的比喻乍看起来很有道理：既然房屋主人绝不会同意未经授权的拾得钥匙者入室取财，那么信用卡所有人也不会同意未经授权的拾得信用卡者在ATM机上取款；既然前者构成盗窃罪，后者也应如是。
对此，刘明祥教授从盗窃行为是“取得”而诈骗行为是“交付”来反驳上述类比的不当。他认为，“非法用信用卡在ATM机上恶意取款，……实际上是机器把钱送到取款人手中的，并非是取款者将他人占有之下的财物直接拿走。而拾得他人钥匙后用钥匙开门取走财物，则是行为人直接将他人占有之下的财物拿走。直接拿走他人占有的财物与经他人交付拿走其财物，正是盗窃与诈骗的重要区别之所在。”[54]但是，这个反驳并没有击中这个类比的要害。因为刘明祥教授的论证，实际上是已经先把“非法从ATM机上取款”的行为涵摄到“受骗者陷入错误认识而主动交付财物”的诈骗罪的构成要件结构之下，再以此作为前提条件来展开论证。但是，这个涵摄本身是否正确尚存争议，作为反驳论证的前提也欠缺说服力。
本文认为，上述类比的错误之处关键在于，对于同意主体与功能目的都完全不同的两类现象进行比较。一方面，两类现象中有权同意的主体是不同的。钥匙的合法持有人与屋内财物的占有人往往是同一主体，但是信用卡的持有人与ATM内现金的占有人却是两个不同的主体。这直接影响到谁是有权做出财物转移同意的主体。另一方面，银行设置信用卡和ATM机的目的和功能，与屋主配置锁和钥匙的目的和功能也是完全不同的。银行设置信用卡是为了方便个人更快捷地取款（方便他人转移占有）；屋主设置锁和钥匙则是为了防止其他人进入（阻止他人转移占有）。银行在任何持卡人满足ATM机的检验条件时都会给出一个同意；而屋主自始至终都不会同意未经许可者进入房屋，无论他是否持有钥匙。因此，一个拾得他人钥匙的人，既然没有得到屋主关于使用钥匙进入房屋的同意，也就更加不会得到屋主对屋内财物转移占有的同意；相反，一个拾得他人信用卡的人，即使没有得到信用卡所有人关于使用信用卡的同意，但是仍然可以因为输入真卡并输对密码而得到银行关于转移现金占有的同意。
第二种类比是，用拾得的信用卡在ATM机上取款，如同使用伪币在自动售货机上取走财物。既然后者无异议地构成盗窃罪，前者同样也应该构成盗窃罪。[55]
但是，这也是一个不正确的类比。因为“在自动售货机的情形，所有人要求的是真正的货币，而购买人所投入的却是一个伪币。在自动柜员机的情形，所有人所要求的固然是一个真正的提款卡，然而无权使用者所插入的提款卡也是一个真正的提款卡，是银行所要求的提款卡。”[56]由此可见，使用伪币在自动售货机上取物与使用他人信用卡在ATM机取款，由于机器设置者预设同意的条件不同，二者也无可比性，前者构成盗窃罪，后者不构成盗窃罪，是十分正常的结论。事实上，真正能够和拾得的信用卡取款相提并论的，应该是行为人用拾得的钱去自动售货机买东西。但是在这种情形下，自动售货机的设置者根本不会去关心顾客的钱是怎么来的，而只会关心其所投入的是否为真正并且足额的钱币。“只要投入的是真正且足够的钱币，取走货物就不会该当窃取这个要素。”[57]同理，只要信用卡使用者插入的是真正的信用卡且密码正确，也就谈不上盗窃ATM机所递出的现金。
（5）小结本文认为，银行是ATM机内现金的占有人，银行同意现金占有转移的客观条件中并不包括取款者的身份，只要使用者插入真卡并且输入正确密码，银行就同意现金的转移。由于存在一个现金占有转移的同意，因此就排除了盗窃罪客观构成要件中的“打破占有”。至于是否构成其他犯罪及其理由，已经超出了本文主题框架的范围，此处只略述一二。一方面，主张构成信用卡诈骗罪的观点具有一定合理性，但是说服力仍有待补充。除非在学理上重新阐释信用卡诈骗罪与诈骗罪的关系，充分证明信用卡诈骗罪并非是相对于诈骗罪的特殊法条，而是具有不同于诈骗罪基本结构的独特结构，否则，目前相关司法解释和一些学者主张构成信用卡诈骗罪的观点，在逻辑上就难以自洽。其次，至少可以考虑侵占罪。既然ATM机吐出的现金属于无人占有（既不属于银行占有也不属于储户占有）的状态，那么行为人取走该现金就可以按照侵占罪处理。不过，这仅仅是在行为人操作ATM机使之向外吐钱的行为确实在刑法上难以评价（既不构成盗窃罪也不构成信用卡诈骗罪）的时候所采取的下策，因为毕竟侵占罪的法定刑较之盗窃罪和信用卡诈骗罪尚有差距，而且之前的行为不予评价，也容易导致在刑事政策上的误导。总之，对非法使用他人信用卡在ATM机上取款的行为如何准确定性的问题，尚有待进一步深入研究。
4．使用信用卡利用自动柜员机故障恶意取款的，构成盗窃罪本文认为，使用自己或他人的银行卡，利用ATM机故障的取款行为构成盗窃罪。适例是影响巨大的许霆案。
关于许霆案构成盗窃罪，国内多位学者已经有较为深入的论证。[58]由于文献检索的便利性，已有的理由这里不再赘述。需要补充的一点是，在讨论取走自动售货机中的商品的案例时，国外刑法理论的通说认为，行为的正当化需要具备两个条件：一是顾客必须按照规定插入通用并被认可的钱币；二是机器本身必须按照规定功能正常地运转。只有在满足这两个条件的前提下，预设的同意才开始发挥作用。[59]应该说，上述两个条件同样适用于自动取款机的场合：一是插入真卡；二是ATM机运转正常。因此，在没有满足这两个基本条件的情况下从ATM机中取走财物，都视作行为人未得到银行的同意，因而构成盗窃罪。就第二个条件而言，银行对ATM是否能正常工作提出了明确要求（不同于对持卡人的身份无要求）。例如，我国的《银行磁条卡自动柜员机（ATM）应用规范》中规定，合格的ATM机应能提出自检要求，“当ATM接受银行卡后，先进行ATM自检，当发现有关部件不能正常工作时，不应提供相应的操作选择。”“根据基本的金融规则，银行管理者仅同意存款人取出与其存款额相应的现金，不会同意取款额超出存款额的情形。这一点也为存款人所知。许霆的行为不可能得到银行管理者的同意，相反违反了银行管理者的意志。”[60]因此，当机器出现技术故障和瑕疵时，银行同意他人取款的条件已经不可能被客观化了，此时行为人还对机器进行操作，使之向外吐出现金，但是又没有付出相应的对价时，就构成盗窃罪。[61]
