首先从盗窃罪而不是诈骗罪的构成要件出发，去考察“甲使用欺骗手段，通过第三人丙来得到乙的财物”的行为性质，会得出这样的结论：如果行为是在没有得到被害人乙的同意的情况下打破占有，则构成盗窃罪；反之，如果行为得到了被害人乙的同意，则不构成盗窃罪。因此，问题的关键在于被害人乙的主观意愿。而阵营归属理论、主观权限理论和主观善意理论，包括张明楷教授强调的所谓“社会一般观念”等因素，恰恰是在考虑问题的时候，切断了与被害人（财物占有人）主观意愿的联系，这与盗窃罪中的同意原理存在抵牾。以阵营归属理论为例，由于所谓“外部联系”缺乏规范基准（特别是，有时候具有不愉快的联系，反而证明恰恰不属于被害人的阵营），因此，判断属于哪一个“阵营”的标准，最终必然追溯到第三人的内心态度，究竟是倒向被害人与行为人之中的哪一方，或者从社会一般观念出发，从外部考察第三人倒向哪一方。但是，完全依赖于第三人的内心态度或社会一般观念的外部考察，这相当于是用第三人的意愿或社会一般观念代替了原财物占有人的意愿，这样的论证方式在逻辑上就脱离了已被普遍承认的关于“（违反占有人意愿）打破占有”的解释。[87]换言之，不能仅仅因为第三人认为自己或社会一般观念认为第三人归属于被害人的阵营之中，就简单地代替了被害人维持占有的意愿。

　　退一步讲，即使在第三人与被害人形成共同占有关系的场合，矛盾一样存在。一方面，就共同占有与同意的关系来看，本文前面已经指出，在未得到全部共同占有人同意的情况下，仅有其中一个占有人的同意并不能排除“打破占有”。也就是说，即使第三人属于共同占有人，他的同意也不能排除“打破占有”。但是，另一方面，一般而言，各个共同占有人往往又能够被评价为处于同一“阵营”中。此时，按照阵营归属理论以及张明楷教授所支持的“一般社会观念”，作为“同一战壕里的战友”，只要其中一个占有人（由于受骗）同意他人转移占有，就具有处分地位，就能够排除盗窃罪的“打破占有”。但这与前述结论之间就出现了矛盾和冲突。例如，甲乙两人合开一家音像店，行为人谎称得到甲的同意，从乙手中取走大量影碟离开。在这个案例中，甲乙二人对影碟属于共同占有关系，按照“取消共同占有必须得到所有占有人同意”的原则，上述情形构成“打破占有”。相反，按照阵营理论，只要是得到了与甲属于同一阵营的乙的同意，就可以排除“打破占有”。显然，在这个问题上，阵营理论与（关于共同占有的）同意理论之间是不兼容的。[88]

　　同理，只考虑第三人的想法或社会一般观念而忽略被害人（财物权利人）的真正意思，这个批评意见，不仅针对“阵营理论”，也同样适用于“主观权限理论”和“主观善意理论”。

　　（四）本文的观点：客观权限+审核义务首先，从同意视角出发，最稳固的标准来自于客观权限理论。只有第三人在客观上处于正当许可的范围内活动，他才算是代表了被害人（财物权利人）同意转移占有的意思。也就是说，要么第三人得到了被害人关于财物处理的全权委托，要么法律或制度上给他的意思活动提供了支持，只有在这些情况下，第三人才算是代表了被害人转移占有的意愿，才能够排除盗窃罪中的“打破占有”，转而成立三角诈骗。必须具备处分权限这一点，也为很多日本学者所支持。例如，西田典之认为，“在三角诈骗中，被诈骗人必须具有处分被害人财物的权限。例如，A向B谎称C院子里的皮球为自己所有，而让B替其拿走皮球，由于B在事实上与法律上均没有处分C院子里的皮球的权限，因而A构成盗窃罪的间接正犯，而并不构成诈骗罪。还有，A向公寓管理人B谎称自己是居住者C的父亲而让B用钥匙打开C的房间，并拿走C的财物，由于B并无处分权限，因而A的行为仅构成（住宅侵入罪与）盗窃罪。”[89]

　　其次，在客观权限理论之外，可以补充进审核义务理论。有些学者将客观权限理论的逻辑贯彻到底，使其成为唯一的判断标准。例如，Schmitz认为，一种超出了授权范围的、仅仅是假想或推测的权限，即使第三人已经尽到了对代理权限的核对义务，由于始终未与财物原占有人的主观意愿保持一致，也不能否决“打破占有”的成立，对此都应认定为盗窃罪。[90]但是，这种看法存在疑问。承认客观权限理论最稳固，并不意味着必须将其逻辑贯彻到底；从同意的角度去考虑这个问题，也不意味着必须对于所有未得到被害人明确同意的转移都否定其效力。如果全部涉嫌三角诈骗的案例，都必须遵循客观权限理论的严格标准去认定，那恐怕就不是在处理所谓三角诈骗与盗窃罪区分的问题了。因为一个得到被害人明确授权的、由第三人做出的占有转移的决定，其实与被害人本人在现场直接表示同意毫无差异；但是，这样一来，就不存在所谓的三方关系了，第三人在这里仅仅是一个传声筒，实质上这种场合是一个非常清楚的、行为人欺骗了被害人（以第三人为其意思的忠实执行者）而取得财物的诈骗罪案例。换言之，按此逻辑，只有那些在法律关系上能够准确地将第三人与被害人合二为一，进而可以将所谓的“行为人—第三人—被害人”的三角关系，清晰明确地折合成行为人—被害人两方关系的场合，才能认定为诈骗罪，其余则全部按盗窃罪处理。但是，这样处理的最终结果，就是在理论上使得所谓“三角诈骗”的模型完全丧失了意义。基于这一点，有必要在客观权限理论之外，再增加审核义务的标准。审核义务理论是主观权限理论的一个加强版，它不仅要求第三人自认为得到了被害人的授权，而且必须是对这种关于授权的认识进行了审查和检验。一般来说，能够自认为自己得到授权的第三人，至少是得到了财物所有人的概括性授权，只是在对具体财物的具体事务的处理上自己是否有权限，产生了错误认识。

　　在有些案例中，按照阵营归属理论或纯粹的客观权限理论，都难以得出令人信服的论证过程和结论，而需要求助于审核义务理论。例如，经常被讨论的保姆案。丙是乙的家庭保姆，乙不在家时，行为人甲前往乙家欺骗丙说，“乙让我来把他的西服拿到我们公司干洗，我是来取西服的。”丙信以为真，甲从丙手中得到西服后逃走。在这个案件中，张明楷教授确信，“社会一般观念定会认为，保姆丙应当或者可以将西服交付给甲干洗”，从而肯定保姆具有处分地位而将本案认定为诈骗罪。但是，这个以阵营归属理论为基础背景的分析，因为对于实际生活的粗略概括而存在疑问。事实上，在真实的社会生活中，私人保姆究竟在雇主的家里能够处理哪些事务，双方往往有着大体上明确的约定，而且约定内容往往因人而异，对于这个本来就属于私人领域中的、存在对价给付的服务事项，不能够凭借所谓“社会一般观念”来做出推定。一般来说，雇主会要求保姆清洗衣物，但是在没有明确说明保姆可以将衣物交由雇主指派上门的洗衣店清洗的情况下，这种授权最多只能被认为是一种关于衣物保沽的概括性授权。另一方面，如果按照客观权限理论，既然保姆没有得到雇主的具体授权，她仅仅自以为有权限而将西装交付给对方，不能算是代表了财物所有人（被害人）的意思。因此，行为人甲构成盗窃罪而非诈骗罪。但是，客观权限理论又把实际生活想象得过于精致了。要求雇主对保姆所做的每一个具体事项都有明确的授权，这相当于是把雇主放在了一个“保姆背后的保姆”的地位，实际上也是不现实的。

　　妥当的理解是，对于那些相对于雇主的概括性授权而言还不够肯定的具体事务，保姆应尽到审查和检验的义务，在此基础上的决定，应被认为是与雇主意思相联系的，尊重了雇主的意愿，因而应被纳入到雇主的容忍范围内。这种审查和检验可以表现为多种形式。例如，如果行为人是雇主家的常客，保姆经常看到行为人到雇主家里，且保姆与行为人也比较熟悉，在这种情况下，对于上门谎称受雇主委托来取走衣物去清洗的行为人，保姆同意其将衣物取走或交付，应认定其已经履行了核实义务，因而行为确定为诈骗罪；相反，如果保姆面对的是一个素不相识，也不知道其与雇主是否有过交往的行为人，那么如果保姆未经任何审核或检验，而直接将衣物交给对方或任其取走，保姆的处分或同意是无效的，在她做决定的过程中，根本没有考虑到被害人（雇主）的意愿，因此她就成了一个行为人违反被害人意愿的工具，对此只能构成盗窃罪而非诈骗罪。不同的是，如果保姆尽到了审查和检验的义务，例如想要打电话给雇主确认，但是行为人将一个在电话另一端由其同伙冒充雇主说话的手机交给保姆接听，或者向左邻右舍问过之后，保姆信以为真，认为行为人的确是雇主派来的，此时，保姆再将衣物交给行为人，她就是三角诈骗中的受骗者而非盗窃罪中的工具。总之，只有在具备概括性授权和尽到审核义务的基础上，第三人对财物的处分或占有转移的同意，才算是基于被害人的立场而受到了欺骗。

　　（五）小结本文以盗窃罪为检验平台，以财产权利人的同意为考察视角，主张依照“客观权限+审核义务”的标准对盗窃罪的间接正犯与三角诈骗进行区分。这一主张与以往首先检验诈骗罪、侧重第三人处分权限的研究思路有很大区别，在实际应用上也得出了一些与阵营归属理论相反的结论。“客观权限+审核义务”的标准有两方面的优点。一方面，这两种理论都是以第三人至少得到被害人的概括性授权为前提和基础（客观权限理论要求进一步的具体授权），因此第三人对财物的处置，体现了对于被害人（支配财物的）意愿的尊重。这是从被害人同意的视角出发得出的必然结论。由此可以避免阵营归属理论、主观权限理论、主观善意理论等的弊端，这些观点完全搁置或代替了对被害人主观意愿的关注，其内容与盗窃罪的本质要素（违反被害人意愿而不是违反被害人“阵营”中某人的意愿）也缺乏必然联系。另一方面，将审核义务理论增加为判断标准的选项，避免了单一的客观权限理论过于狭窄，以至于使所有三角诈骗的案例都简化为两方诈骗的倾向。更重要的是，审核义务理论进一步克服了主观权限理论的弊端，那就是，仅仅有第三人得到授权的自我感觉还是远远不够的，只有通过审核和检验，才能在客观上表现出他对于被害人的财物支配意愿的认同和尊重，在此基础上的决定，体现了诈骗行为利用对方意思瑕疵而不是盗窃行为违反对方意思的区别。就重视被害人的意愿这一点而言，审核义务理论与客观权限理论是一致的，都是在同意视角下，通过与被害人意愿取得关联来区分盗窃罪的间接正犯与三角诈骗。