其次，这里存在一个关于纸币转让的有效合意。行为人向机器内插入纸币，就意味着他交出了转让的对价给付。至于说，行为人其实并不打算真的转让纸币，这种内心的秘密保留在这里并不值得重视。[33]机器取得了行为人交付的对价，在验证其为真币之后，从机器中吐出了零钱。可能有疑问的是，插入到机器中的纸币，实际上仍然通过胶带与行为人保持着连结，而事实上，行为人也正是通过这张胶带，又将纸币从机器中提取出来，那么，此时纸币是否还能被看作是已经“交付”？本文认为，无论是着眼于占有概念的事实属性，还是从其规范属性出发来理解，纸币都应该视作已经交付。一方面，机器内部在事实上属于机器设置者的支配空间；另一方面，用胶带粘着已经插入到机器中的纸币，“这样一种对物的事实上的控制，与被社会观念和一般规范所认可的对物的控制是相违背的”。[34]当纸币被插入机器，又经过机器内部的检验之后，这张纸币在事实和规范上已经进入到了机器设置者控制和支配的占有空间之内，此时，行为人又将纸币从机器内提取出来，就是打破了占有。因此，行为人应由于窃取纸币而不是硬币，来承担盗窃罪的责任。[35]此外，生活中常见的例子是，行为人用几乎看不见的细线粘或栓在纸币上去小卖店兑换零钱，从店主处拿到零钱之后，趁店主不注意的时候，又用细线将先前交给店主被放在零钱纸箱里面的纸币拽了回来。此时，行为人盗窃的也是纸币而非零钱。
3．非法使用他人的信用卡在自动柜员机上取款的，不构成盗窃罪我国刑法第196条第3款规定，盗窃信用卡并使用的，按照盗窃罪处罚。除此之外，其他在未得到授权的情形下非法使用他人信用卡在ATM机上取款的行为如何定性，这个问题目前尚存在着很大争议。依照2008年《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》中的规定，这种“冒用他人信用卡”的行为构成信用卡诈骗罪，这在刑法理论上得到刘明祥教授、刘宪权教授等学者的支持；[36]与之相对，近年来认为这种行为构成盗窃罪的观点，由于张明楷教授等学者的持续主张也成为一种较有影响力的声音。[37]
本文认为，非法使用他人信用卡在ATM机上取款，不构成盗窃罪。具体理由如下；（1）银行（机器设置者）是ATM机内现金的占有人既然从盗窃罪入手讨论问题，就必须澄清一个前提，那就是对自动柜员机（以下简称ATM机）中的现金而言，究竟谁是占有人？
首先需要厘清这里存在的三方关系：设置机器的银行管理者A（以下简称银行），ATM机B，信用卡所有人（储户）C。B是执行A指令的交易工具，虽然说目前机器人智能科学领域的蓬勃发展，使得机器人具有独立智能的一天并非遥不可及，但是对目前大街小巷上随处可见的柜员机B来说，本身并没有太高的智能含量，只是简单运行程序的普通机器。自动柜员机也不可能发出任何刑法教义学意义上的、以人作为主体前提的“同意”。例如，陈兴良教授指出，“智能机器仍然是机器，它没有独立于人的意志。因此，机器同意其实质是人的同意，即机器程序设置者的同意。就柜员机而言，它是代表银行的，银行的意志才是机器的意志。”[38]同理，对于刑法上的占有来说，因为需要“占有意思”的要素的存在，自然也不是自动柜员机能够具备的东西。因此，自动柜员机B不可能“占有”现金，亦不可能对任何占有转移表示“同意”。那么，对于放在取款机中的现金，银行管理者A和储户C谁是占有人？
这个问题之所以在理论上存在重大争议，是由于基于存款的现金处在了银行的事实支配与储户的法律支配之间的叠影中。正如李强博士指出的，“一方面，金钱处于银行等金融机构的物理支配之下；另一方面，根据存款合同，存款名义人有权向银行请求支付等于或者小于存款额度的现金，银行则有义务支付，即存款名义人在法律上支配着与存款等额的金钱。”[39]笔者认为，从占有概念出发，在盗窃罪的场合，应当坚持存入银行的现金归银行占有．的观点。占有概念具有事实与规范的二重属性，但是规范的作用归根结底是在补强和支持在事实层面上人对财物的支配和控制关系，如果事实上的支配关系为零，规范关系再强，也无法独立支撑起占有的成立。当储户将钱存到银行以后，对现金的事实支配状态就已经完全从储户手中转移到了银行，若不经过严格的审核程序，任何储户都无法在事实上直接支配自己的存款，此时，应该认为银行放置在ATM机中的是属于银行占有和所有的现金。
相反，黎宏教授认为，“存款的占有属于存款的名义人……就储户与在其账户之内现金的关系来看，一般来说，只要储户愿意，其随时都可以通过在银行的柜台或者通过自动柜员机，取出其账上存款额度之内的现金。特别是在通过自动柜员机取款的场合，银行方面几乎没有任何实质性的审查。这就意味着，储户对于其帐户内的现金，是具有实质上的支配和控制的。对于储户而言，此时的银行不过是一个保险箱或者一种占有财物的手段而已，尽管在形式上看，银行在占有财物，但实际上，在储户的银行账户的范围之内，储户对其财物具有支配、控制权。”[40]
但是，这个观点存在疑问。实际上，即使“在储户的银行账户的范围之内”，存放在银行或ATM机中的现金也归银行而非储户占有和控制。一方面，只有占有现金者才可能因此承担丧失占有的责任。如果认为“储户对其账户内的金钱具有实质上的支配和控制”，就会得出下面的结论：小偷虽然进入银行或砸毁ATM机后取走现金，但是他打破的不是银行而是个人对现金的占有，因此损失应该归于个人。这显然是令人难以接受的，在法律后果上也是完全错误的。另一方面，储户凭借银行卡可以便利地从银行提取存款这一事实，仅仅说明了银行与储户之间存在一种在一定条件下可以转移占有的协议。这个协议的基本内容是：在持卡人满足了银行所要求的条件后，银行就要把现金的占有转移回持卡人手中。一个简单的例子就可以类比这种情形。A与B签订了摩托车的买卖合同，双方约定，A付款后可以随时来B家取车，A付款后因工作繁忙一直没有到B家取车，摩托车一直停放在B家的院子里。在刑法上，不可能会因为“A可以随时来取车”，就得出停在B家里面的摩托车归A占有的结论。毫无疑问，停放在B家里面的摩托车，在A取走之前，始终在事实上归B控制和支配。这才符合刑法上的占有概念的事实性特征。同理，放在银行里的存款，在储户提取之前，也由银行占有，并不能因为储户具有用卡折提钱的便利性和可能性，就得出存款在事实上归储户占有的结论。
此外，能否说当非法持卡的行为人输入银行卡和正确密码之后，占有主体就由银行转为银行卡所有人，此时，行为人再输入金额取钱就是打破银行卡所有人的占有呢？按照占有概念的基本理论，这种理解也不合适。显然，根本不在柜员机附近，对柜员机向外吐钱也毫不知情的银行卡所有人，对于这里的钱币既没有占有事实，也没有占有意思，完全不可能成立对现金的占有。
因此，从盗窃罪的角度观察，非法使用他人银行卡从ATM机上取款，就“打破占有”而言，只能是打破银行对现金的占有，而不可能是打破储户或银行卡所有人的占有。简言之，银行管理者是财物占有人。[41]在明确了谁是占有人之后，接下来就要讨论占有人的同意了。
（2）占有转移的同意条件不包括取款者的身份盗窃罪是以非法占有为目的，违反被害人意志，转移财物占有的行为。非法使用他人信用卡取款，认定行为人的“非法占有目的”和“转移占有”都不成问题；因此，整个问题的关键就在于：非法持卡者使用银行卡在ATM机上取款，是否违反了银行的意志，或者说，是否得到了银行的同意？在这个问题上，张明楷教授多次给予断然否定，却从未给出理由：“持他人的信用卡在ATM机取款的行为，属于违反被害人的意志，以平和方式将他人占有的财物转移为自己占有的行为，完全符合盗窃罪的构成要件。”[42]“显然，用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为人，具有非法占有目的，其行为违反了银行管理者的意志，且将银行占有的现金转移为其本人占有，当然属于盗窃。”[43]但这些一带而过、似乎不言自明的结论，恰恰最需要推敲；非法使用他人银行卡是否违反银行意志是整个问题的关键，也是成立盗窃罪的观点的“阿喀琉斯之踵”。
本文认为，非法使用他人银行卡在ATM机上取款，并未违反机器设置者的意志，是得到了占有人同意的行为。对每一个在程序和技术上满足要求的取款行为，作为发卡机构和ATM机内钞票占有者的银行总是许可的。换言之，只要在插卡和输入密码等程序性、技术性的环节上没有瑕疵，取款行为就能够得到银行的同意。[44]这是因为，银行卡的使用主体的身份是现有的ATM机设施本身无法验证的，检验权限也不是设置ATM机的目的，银行对取款的同意并不设置这方面的限制条件。只要行为人输入正确的密码，他与真正有权持有银行卡的所有人在ATM机的检验程序前就没有任何区别，后者并不会因为具有银行账户而在此种情形下享有更多的优待。这不仅是理论和技术上的逻辑，也是各家发卡银行在制度上的明确规定。由中国人民银行于1999年颁布的《银行卡业务管理办法》第52条第6款明确规定，“发卡银行应当在有关卡的章程或使用说明中向持卡人说明密码的重要性及丢失的责任”。包括中国银行、中国农业银行、北京银行等在内的大多数发卡银行，都在银行卡章程中明确规定了“凡密码相符的银行卡交易均视为持卡人本人所为”的类似条款。这些规定充分说明，银行关注的仅仅是插入的银行卡密码是否正确，至于使用者是不是本人或是否得到本人合法授权，根本不在发卡银行的考虑范围之内，更不属于银行通过ATM机宣示出的限制条件。即使取款人是无权或非法使用银行卡，但是只要密码正确，“均视为持卡人的合法交易”。这就是银行业关于密码交易的所谓“本人行为原则”。“人与人之间的法律关系复杂无比，自动设备本来就没有办法去过滤及判断提款卡的使用者到底是有权还是无权，更重要的是，银行本来也就无意去过问提款人与其他人之间的法律关系。”（45]因此，银行设置自动柜员机的目的，仅仅是为了放款便利，并不是为了限制取款人的身份，也没有设置通过机器来甄别持卡人身份的程序。如果银行真的希望通过ATM机甄别持卡者的身份，这一点在目前的技术水平上完全可以办到；银行完全可以通过指纹装置、身份证扫描或者最简单的输入身份证号码等设施和手段凸显这一意图，至少可以提高遏制非法使用的门槛，但是绝大部分的银行卡都没有设置这种要求；因为这样就会降低设置ATM机取款的便利性。这里存在着安全与便捷的价值冲突。从目前各家银行卡章程来看，银行和客户在签署银行卡使用合同的时候，都把便捷的价值放在了第一位。在这种情况下，如果ATM机果真包含了检验身份的程序，可能就背离了设置机器的本衷；因为只有办卡人本人才能亲自到ATM机取款这一点，在实际的个人生活和复杂的市场活动中大大增加了交易成本，是完全行不通的。对安全的偏好大于对便利的偏好的储户，完全可以不使用银行卡，而是使用风险系数相对较低的、需要身份验证的存折。
